陈有西按:自从收回香港，政治上我们设计了一国两制五十年不变，中国的＂一个国家、两种司法＂实际上已经是法律事实。香港有不受中央司法制约的终审权，因此能够保持一种司法的原有制度的运作，从而为今日中国提供了一个英美法系的样板。

但是郑戈这篇文章所讲的“两种司法”，不是法权上的独立问题，而是大陆和香港总体司法理念上的不同。香港重视法的恒定和长久正义，法的不可动摇的权威性；而大陆则强调功利主义，强调“眼前的摆平”。最高法院的“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，被中国百姓的顺口溜道出了真相：“搞定就是稳定，摆平就是水平，没事便是本事”。这种司法理念的短视和严重后果，已经不断显示出来：一是没有稳定标准的司法，越摆越不平，比如胡斌飙车案，网络舆论压力下＂花钱买平安＂，赔１１３万解决后，其他的所有交通事故法院判决赔３０万都会不服，司法威信江河日下，稀泥越和越糊涂；二是“化钱买平安”，维稳成本越来越高。年费据称已达上千亿；三是上访大军越来越多，唯权是从，司法成了后续调解机构，一个有权人的批示，可以随时推翻法院的判决。司法和信访循环往复。

这样的短期行为司法理念，本来是一个低层级的机构才能用的，但是现在香港和中央司法倒了过来，香港在贯彻一个大国长治久安的司法理念，而中央司法在执行一个今日不知明日的极端短视的司法理念。一个中央司法机关，判一两个案件是次要的，而确定一种治国理念、司法理念才是重要的。而近年来我们的宏观司法把握，问题实在是太大了。我们这样一个大国，无法不稳，不坚定地维护一种稳定标准，不树立一种司法的刚性权威，后果是极其严重的。中央司法机关现在这样的司法观，会让我们的国家付出重大的代价，未来几年会更加激烈地显示出来。诚如郑文所说：“不仅要实现正义，还要让人们看到正义被实现。”只有确立整个国家司法权威，不要把法律当面团，我们的国家才会长治久安，经济建设才有会一个坚定的法治背景。否则，经济运行、企业行为、公民行为，都会处在无所适从、风雨飘摇之中。

一个国家，两种司法

本文来源于《新世纪》周刊

2010年第17期

出版日期2010年04月26日

香港司法秉持普通法传统和法治原则，往往拒绝考虑判决的经济和社会效果，力图坚持个案中的正义实现，从而以坚实的个案之砖构筑起屹立不倒的法治大厦。 

郑戈

“一国两制”作为一种中国特色的结构性宪政安排，尤其是两套截然不同的司法体系所展示出的寻求司法救济的新的可能性，对普通中国公民具有何种意义？目前正在进行中的三鹿奶粉受害人在香港法院诉恒天然香港公司一案，为探讨这一问题提供了具体的契机。

在香港，行政机关对有关法律的理解和解释，对司法机关并无任何拘束力。司法机关审判案件仅以法律（包括制定法和判例）为依据。但一些基层法院，包括此次受理三鹿奶粉案的小额钱债审裁处，其主要功能不在于法律的平等适用，而在于解决纠纷。

小额钱债审裁处受理索偿金额在5万元以下的民事案件，审判方式为纠问式而非抗辩式。这在普通法体系中显得有些“非主流”。其原因大抵是，其受理的案件基本都事实清楚、案情简单。如果案情复杂，审裁官可将案件转至区域法院。对小额钱债审裁处裁决的上诉，由高等法院原讼法庭受理。

两位律师选择香港小额钱债审裁处提起诉讼，可谓极明智之举。该审裁处所采取的非正式诉讼程序，有利于原被告双方达成和解，并使原告方获得赔偿。作为全球知名的大公司，恒天然公司在香港司法机关已经立案的情况下，即便知道对方胜算有限，出于公关和形象考虑，也有可能作出妥协。

内地司法基本属于政策实施型模式，不强调允正执中的纠纷解决功能，而更强调政治稳定、经济发展等大局，要求司法为这些大局服务。因此，便有了“搞定就是稳定，摆平就是水平，没事便是本事”的说法。

故此，各省纷纷出台了强调调解结案和减少上诉的评估指标体系。比如，广东省高级法院于2009年2月6日印发的“关于广东法院在整体工作上争当全国法院排头兵的指导意见”要求，到2010年底全省法院要达到下列指标：终审服判息诉率达到98.5%以上、一审民事案件调解撤诉率达到50%以上；上诉率不超过15%、二审改发率不超过10%、一审裁判正确率达到98%以上；年度结案率达到93%以上、审限内结案率达到99.5%以上；申诉率不超过1.5%。

“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，是最高法院确立的民事审判的一项重要原则，体现了司法手段与司法目标的“高度和谐统一”。其中最强调的是“案结事了”。

在这样的政策指导下，法院自然是极力将毒奶粉赔偿这样的难缠案件拒之门外。政府的担心主要包括：

其一，毒奶粉受害者是个庞大的群体，卫生部的受害婴幼儿名单上就有近30万人。即使刨去其中接受政府既定赔偿方案的95%，仍有1万多婴幼儿家长拒绝接受。如果这些家长联合起来寻求司法解决，抑或向政府施压，会形成政府担心的“群体性事件”。因此，当有“结石宝宝”家长试图联络受害者家属采取集体行动时，遭遇各种名目的打压也就可以想见。赵连海案即凸显出为维护所谓社会稳定的不遗余力。

其二，对受害婴儿的赔偿一旦离开“一刀切”式的一次性赔偿方案，就很容易陷入“没完没了”的境地。比如，潮安县居民郭利先与施恩公司签订了赔偿40万元的“和解协议”，之后又提出索赔300万元。公司报警，郭利后来被法院以敲诈勒索罪判处五年有期徒刑。此案体现了法院为经济建设保驾护航的拳拳之心。

相比之下，香港的法院在很多时候显得有些不顾大局，颇有“实现正义，哪怕天塌下来”的因“小”失“大”精神。早在回归之初，便有吴嘉玲案等一系列居留权案的判决，其后果可能是100余万大陆居民骤然涌入香港。多亏全国人大常务委员会及时释法，方才力挽狂澜。2005年，又发生了67岁贫困老太太卢少兰申请司法审查阻止领汇上市的事件，导致市值千亿港元的上市案被耽搁半年有余。

香港司法秉持普通法传统和法治原则，往往拒绝考虑判决的经济和社会效果，力图坚持个案中的正义实现，从而以坚实的个案之砖构筑起屹立不倒的法治大厦。

在三鹿奶粉案中，仅仅以恒天然公司派出的进入三鹿集团董事会的三位董事未尽到充分的注意义务，并及时通知中国消费者为由，恐怕很难说服香港司法机关去“刺破公司的面纱”。

普通法法域适用“刺破公司面纱”原则来确定股东是否当为公司的债务承担有限责任之外的责任。按照香港《公司条例》和相关判例法，法院只在极其例外的情况下才会“刺破公司的面纱”。

因此，就三鹿奶粉受害者诉恒天然一案而言，最终的裁判结果不见得会对原告有利。但香港司法机构受理此案，并依法作出裁判，会因其形式合法性而赢得正当性。至少，当事人不会去责怪体制或政府。

在社会利益和价值都呈现出多元化特征的当代中国社会，硬要将某种结果强加给已经受到伤害的公民，而不通过公开、透明和公正的程序来解决问题，恐怕不利于和谐社会的建构。法谚有云：不仅要实现正义，还要让人们看到正义被实现。这个“看到”的过程，便是不偏不倚地司法程序展开的过程。要真正实现法治与社会和谐，除了通过财富再分配来实现实体正义，对法律形式和程序的重视也刻不容缓。

三鹿奶粉受害者另辟香港维权路

2010-04-26 01:26:00

[提要]  内地苦诉无门的情形下，今年4月8日，律师彭剑和林峥代表四名三鹿问题奶粉受害幼儿及亲属，入禀香港小额钱债审裁处，向曾为三鹿集团股份有限公司(下称三鹿集团)第二大股东的恒天然品牌(中国)有限公司(Fonterra Brands(China)Ltd，下称恒天然中国)申索赔偿。从香港法院获得的文件显示，这四名受害幼儿名为周一哲、武原冰、叶灿熙和朱茉涵。

    在内地苦诉无门的情形下，今年4月8日，律师彭剑和林峥代表四名三鹿问题奶粉受害幼儿及亲属，入禀香港小额钱债审裁处，向曾为三鹿集团股份有限公司(下称三鹿集团)第二大股东的恒天然品牌(中国)有限公司(Fonterra Brands(China)Ltd，下称恒天然中国)申索赔偿。

从香港法院获得的文件显示，这四名受害幼儿名为周一哲、武原冰、叶灿熙和朱茉涵。据彭剑介绍，事发时这几个幼儿都不到两岁。四起申诉索偿的总金额约为8.46万港元。　　

申索书指出，申索人作为三鹿品牌三聚氰胺问题奶粉的受害者，至今未获得赔偿。而恒天然中国作为三鹿集团股东，“怠于将其已知的三鹿产品危险向消费者公告，且其委派的董事未尽注意义务、勤勉义务，故应承担过失责任”，直接对消费者承担一定的赔偿责任，特别是在三鹿集团破产、无力赔付的情况下。

内地问题奶粉事件于2008年9月曝光后，全国各地均有受害者向内地法院起诉，要求有责任的奶粉厂家承担赔偿义务，却遭遇立案难；且即使立案，亦难免“石沉大海”的困局。迄今仅有极少数案件曾获得开庭审理，得到判决者则寥寥无几。

2009年1月，卫生部等确定了问题奶粉医疗赔偿方案：由对此次事件负有责任的企业出资。根据赔偿方案，患儿的情况分成死亡、重症及接受一般治疗三种。死亡患儿赔偿金为20万元，重症患儿赔偿3万元，接受一般治疗的患儿赔偿2000元。

一些受害者家属表示，如果他们不领取赔偿金，还将填写一份《拒绝接受患儿赔偿金登记表》。该表的大致内容为：如果由于患儿病症严重，监护人声明对发放的赔偿金数额不能接受并拒绝签字，将依照法律程序依法提起诉讼。

早前最高人民法院常务副院长沈德咏透露，受到问题奶粉不同程度损害的30万婴幼儿，95%以上都已经接受了企业的赔偿。以此计算，约有1.5万人“拒绝赔偿”。

彭剑说，他们能够接触到的不满既定赔偿方案的约500人，拒绝在赔偿方案上签字的占80%，另外20%是签了协议拿了钱，或者签了协议但没拿钱的。此次来香港申诉的四名受害儿，属于未在赔偿方案上签字的。

香港小额钱债审裁处，主要处理不超过5万港元的申索。一般处理债务、服务费、财产损失申索等案件，类似于内地法院针对标的额较小的民事诉讼所适用的简易程序。虽然小额钱债审裁处也是法庭，但其规则和程序较大部分其他法庭宽松。

问题奶粉案件将于5月4日上午9时，在位于香港湾仔区域法院四楼作简短聆讯。

律师彭剑称，他将作为代表赴港出席聆讯，而幼儿家属方面则由于证件问题很难出席。