诺贝尔和平奖得主昂山素姬曾在牛津留学居住

 

贺卫方教授在演讲

 

 

著名的牛津大学图书馆

 

 

 

中国律师生态与政治环境

中国律师业发展报告

——在牛津大学休斯学院的演讲（提纲）

St Hugh's College，Oxford University

2013，1，28

陈有西

 

一、国际律师协会（IBA）报告

《中国法律职业现状研究报告》

研究报告人：陈有西(中国律师）马可（意大利律师）

2013年1月发布，伦敦

A Tale of Two Cities –
the Legal Professionin China
Marco Marazzi and Chen Youxi

INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION’S HUMAN RIGHTS INSTITUTE (IBAHRI)
THEMATIC PAPERS No 2

Material contained in this report may be freely quoted or reprinted,
provided credit is given to the International Bar Association.
This paper will analyse the current situation of the legal profession in China, the difficulties faced by lawyers, and the prospects for improvement.

It will argue that, while the legal profession in China is acquiring increasing importance and strength– with the number of lawyers now exceeding 230,000 (as opposed to only over 2,000 less than 30 years ago) – the independence of lawyers remains an aspiration more than a reality; depending on their area of practice, lawyers can suffer great constraints in what they can realistically achieve and in the exercise of their rights. This is gradually leading to a bifurcation within the system: between lawyers dealing mostly with civil and commercial matters who benefit from both an increasing ability to exercise their rights and from growing financial rewards; and lawyers who deal with more sensitive administrative and criminal cases, who face often insurmountable challenges, and as a consequence, tend to be much less successful financially and enjoy a much lower status within the legal profession as a whole.

本文分析中国法律职业的现状和律师所面临的困难，以及探讨其发展前景。文中将会讨论到随着中国律师数量的不断增长（如今已超过23万，与30年前只有2千多人的情况截然相反），法律职业在中国日益强大并且越来越受重视，但是，律师的独立性仍然只是一个憧憬而非现实：依据律师职业领域的不同，有些律师实际能够做的事和自身权利的实现会受到极大的限制。这种情况逐渐导致了律师体系内部的分化：主要从事民商法律业务的律师，有着不断增强的践行自己权利的能力并且享受着不断提高的物质报酬；而那些处理更加敏感的行政诉讼业务和刑事法律业务的律师，则时常面临着难以应付的困难，和相比之下不太可观的利益收入，并且在整个行业之中处于较低的地位。
这样的现状直接导致了一个结果：那些最聪明和更有能力的律师经常抑制住自己，不去涉足维护基本人身权利的法律领域，而正是在这些领域，律师往往能发挥很大的作用。

二、中国律师业现状

2012年，中国执业律师已达23万人，2万余家律师所。

１３亿人口，律师比例7000/1。这两年是高增长期。

合伙制律师所
个人开业律师所
国家开办律师所
公职律师
企业律师
外国律师机构

1993律师业改革，新的发展时期。国资所改制。

改变公职一统。1994年大规模发展。

公职律师2003年开始试点，十年了。厦门海关最早推动试验。

三、中国律师现实场景

中国律师可以从事的业务范围
《律师法》第二十八条　律师可以从事下列业务：
（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；

（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；

　　（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

　　（四）接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；

　　（五）接受委托，参加调解、仲裁活动；

　　（六）接受委托，提供非诉讼法律服务；

　　（七）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务其他文书。

四、刑事律师与商务律师

刑事律师是人类律师制度的本源
刑事业务是律师业务的基本功
刑事律师是有重大社会功能意义的职业
刑事辩护是律师确立社会声誉的捷径
刑事业务能够带动商事法律业务
刑事律师能够加强自我防护能力
西方国家商业律师怕警察，警察怕刑事律师

五、中国律师的业务类型

刑事辩护业务

刑事辩护：商业竞争电子商务案
太平洋直购案：公民财产权
官商背景的谷开来谋杀案
政府承包引发的刑事案
夏俊峰案:中国的死刑审判问题
打黑扩大化与企业家犯罪辩护案
无罪释放的民营企业家黎崇刚
赵作海案:冤假错案的现实场境
吴尚澧案：中国民间金融问题

中国律师的民事业务

中国律师的行政诉讼业务

广东乌坎案：人民土地、住宅权

中国律师的国际业务

中国律师的海事海商
和国际仲裁业务

六、中国律师的非诉讼业务

1、法律顾问
2、公司并购
3、公司上市、股权交易
4、投融资、发债
5、商事调查和法律风险掌控

七、中国国家司法考试获得律师资格

国家司法考试已经举办10次。

据统计，全国累计近110多万人参加司法考试，

128000多人考试合格，取得了法律职业资格。

其中：2002年第一次国家司法考试，全国共31万多人参加考试，

合格24800多人，合格率为7.9%；

2003年第二次国家司法考试，全国近17万人参加考试，

合格19500多人，合格率为11.1%；

2004年第三次国家司法考试，全国近18万人参加考试，

合格22400多人，合格率为12.3%。

2005年参加国家司法考试的报名人数为24.4万人，

实际参加考试的人数为21.9万人。

全国共有31664人达到合格分数线，占参考人数的14.39%。

港澳地区共有4人达到合格分数线。

2006年也有24.4多万人参加考试，分数线３６０分

全国司考合格分数线

年份 合格线 通过率

2003 240 10.18％ 　　

2004 360 335 11.22% 　　

2005 360 330 14.39% 　　

2006 360 325 15.00% 　　

2007 360 320 22.39% 　　

2008 360 315 不详

 

八、中国律师业状况

1 ．中国律师业布局基本完成
　　
2．中国律师业竞争日益加剧

3．中国律师业环境持续恶化

4．中国律师出现分化和淘汰

 

九、律师制度起源

《大涅经》：“如是能知佛法，所作善能解说，是名律师。”

律者，规则也，佛戒也，能够解释规则和戒律的，所以是律师。

律师制度的最早萌芽出现于公元前四、五世纪的古罗马时期。

前594年雅典共和国，陪审法庭。“诉讼程序公开进行，双方可以辩论。”

公元前三世纪，罗马皇帝以诏令的形式确定了“大教侣”

从事“以供平民咨询法律事项”的职业。

同时，还允许委托他人代理诉讼行为，

于是，“职业律师”正式出现了。

资产阶级革命确立律师制度。1215年英国自由大宪章。

1836年威廉四世颁法“任何案件的预审和审判都有权获得辩护”。

确立律师制度。

 

十、中国律师制度起源

 

中华法系：士＼幕僚＼庭辩＼师爷＼讼师＼代书，

从官本位、协理、帮闲到代理人

春秋战国，《左传纪事本末》《吕氏春秋》

关于邓析的记载：“与民之有狱者约，大狱一衣，

小狱襦袴。民之献衣学讼者，不可胜数，

以是为非，以非为是，是非无度，可与不可日变，

所欲胜而胜，所欲罪而罪”

“郑国大乱，民口喧哗”，为驷颛所杀。

以讼师面目出现。职权主义的必然结果。

纠问、挞掠，强迫认罪，不得辩护。包公戏。

中国律师制度的起源

中国现代意义的律师制度，始于清末对西方法律制度的借鉴引进。

1840年国门打开。1901年（光绪27年）张之洞洋务派《江楚会奏变法三摺》，

司法改革9条意见，提出“重众证”。

1906年，沈家本《大清刑事民事诉讼法》（未施行），

明确规定了律师的地位和作用。中国最早对律师制度的认可。

规定律师可以写状呈堂；上堂辩护；堂询原告和证人；

代被告辩护，引申案例辩论。

1910年沈家本《大清刑事民事诉讼法》，

2名辩护人；会见权；通信权；阅卷权；验视证据权。

被传统礼教者否决不得行。

 

十一、民国时期的中国律师

 

　民国元年，司法部公布律师暂行章程。

民国十年，修正一次，同年公布甄拔律师委员会章程。

1921年11月14日北洋政府《刑事诉讼条例》规定了律师辩护权。

1928年7月，南京国民政府《刑事诉讼法》165条

规定了律师辩护权，规定辩护权、询问权、会见权、指定辩护权。

1945年6月，国民政府司法部《公设辩护人服务规则》，有了完备的刑诉制度。

民国时期律师资格

一、中国人民满二十一岁以上。

二、应律师考试合格，或依本章程有免试之资格者。

所谓免试资格如下：一、具有司法官之资格者。

二、经甄拔律师委员会审议合格者

 

十二、新中国的律师制度

1932年6月，根据地时期，《裁判条例》“被告可派代表出庭辩护”。

1936年，延安时期，《川陕法庭条例草案》“劳动者有委托辩护权”。

1946年，《晋察冀法庭工作指示》“允许被告自己和委托别人辩护”。

1949年，废除《六法全书》。

1950年12月，《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》。

取缔旧律师制度，解散律师组织，停止律师活动。培养自己的人民辩护人。

 

新中国的律师制度

1954《宪法》，“被告人有权获得辩护”。

5月18日，董必武提出恢复律师制度。

从1954年到1957年是新中国律师的萌芽时代，

那个时候北京、天津、上海、沈阳都在试行推广律师事务所，

当时全国有将近3000名律师，19个省（市）成立律师协会，

有817家法律顾问处。1957《律师暂行条例》。反右律师整体天折。

1957年下半年开始的政治运动，以及后来的“无法无天无律师”的动乱年代，

使律师几乎全军覆没，新生的律师制度即告夭折。

“当时全国只保留了北京市法律顾问处一块牌子，有四五个人装门面。全国30％的律师被打成了右派。

1978年，十一届三中全会拨乱反正。《宪法》再次确立辩护权。

1979《刑诉法》立法。1980年8月26日，

《律师暂行条例》出台，中国律师制度枯木逢春。

 

十三、中国官方对律师性质的定位

 

1996年颁布的《律师法》明确规定，

律师是“依法取得律师执业证书，

为社会提供法律服务的执业人员”，

而不再是国家法律工作者。

1997年，中共十五大在其报告中将律师定位为“社会中介组织”，

于是就有了2000年中介机构的脱钩改制，

所有自收自支的国资律师事务所几个月之后全部推向了社会和市场。

中国律师的性质定位

　新《律师法》自2008年6月1日起施行。定位：

第二条 本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，

接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。

律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。

 

历史小结

中国历史上没有律师制度，

封建专制主义、职权主义的司法产生不了现代律师制度

歧视、敌视律师，是中国历史文化的遗产之一

中国现代意义上的律师制度是泊来品，

“西化”观念的不利影响，

走不出国门的政治因素影响

中国律师业目前的所有困境，都有历史的影子，

困境会长期存在，不单官方，民间认识亦如此，

中国律师需要正名，让民众以现代法治理念，

来理解、接受、欢迎律师

思想启蒙、文化启蒙

是从根本上改变中国律师生存环境的重要工作

政治发展史表明，律师制度是人类司法文明的必然途径，

中国律师业的前景是光明的

 

十四、中国律师的生存环境

来自于公权力的风险
来自于委托人的风险
来自于被害人的风险
来自于证人的风险
来自于收费的风险
来自于同行的风险
民商类业务的责任风险

 

十五、中国律师业政治环境

性质定位：国家文明进步的重要法治力量
经济定位：现代企业制度，重要生产力组成部分
管理定位：管理就是服务，行政松绑行业管理为主
税收政策：特殊针对性的制订税制，支持做大做强
政治定位：通过律师业大量培养造就治国理政人才
国际交往：支持中国律师走出国门，海洋时代到来

十六、中国律师的功能

保障司法公正、司法公允、司法秩序的功能
保障社会治安、社会稳定、释放矛盾的功能
保障经济发展、市场运营、疏通沉淀的功能
保障社会进步、公民理性、公民责任的功能
保障政治开明、政治理性、政治科学的功能
保障法律进步、立法科学、法律施行的功能
促进思想启蒙、成熟国民、人文科学的功能
保障对外开放、国际秩序、国际规则的功能

十七、中国律师的使命

促进社会公正的使命
促进国家法治的使命
匡扶正义扶持弱小的使命
促进社会治安稳定的使命
促进经济发展的使命
促进中国开放同国际规则衔接的使命
实现依法治国的使命

十八、中国律师业的发展空间

以美国律师业为参照

美国现有100多万名律师，平均每270名美国人中有一名律师

美国历届总统：有一半是律师出身。４２＼２１；

宪法起草人签字：５５＼３０；

美国议员：３＼１当过律师

目前每年有数万名新律师取得执照，

也有15000名律师因各种原因离开这一行业。

从1870年开始，美国实施必须并通过正规的律师考试后才能做律师，

从1900年开始，美国大学开始有正规的律师法学教育

目前美国有175所法学院，每年都有律师考试。

只要通过三年法学教育，取得学位，就可以参加律师考试

中国律师的市场空间，按千分之一，中国需要140万律师。

按每年2万增长，要60年。

 

中国律师的刑事业务空间

 

中国人权保护未来十年将大大加快，

刑事律师地位必将迅速提高

 

中国律师的民商业务空间

市场经济最终会走问法律规则说了算

而不是政府说了算，规则的运用离不开律师

官员将向法律靠拢

中国律师的政治空间

选举法、代表法、行政法、宪法的进步，

未来十年中国律师参政将势不可挡

 

中国律师的国际发展空间

 

中国已经进入资本输出、全球经济时代，

WTO协议的市场对等，包括法律服务市场。

320多家国际律师机构进驻中国大陆，

必然要求有同等的中国律师行出去。

未来十年中国司法部将不得不调整方针，

克服惧外心理，支持中国律师同国际组织交往，

支持中国律师走向国际舞台.

中国律师通过国际法律实务，

将参与国际私法和贸易规则、仲裁规则的制订，

国际条约的制订，参与联合国国际公法领域的立法活动

从立法层面维护国家主权和利益。

 

(2013，1，28 牛津大学 圣.休斯学院)