《刑诉法》有限度进步也值得期待

陈有西

       人大发言人李肇星发布会上谈了《刑诉法》修改问题，即有多家媒体给我来电，希望我解读这个发言中透露的信息是不是一种值得期待和乐观的信息。我还没有见到上会的修正案正式稿，去年九月我连续在国内媒体发表了有关刑诉法修改的七篇谈话和论文，对修正案谈了个人看法。很多内容，特别是限制秘密逮捕、限制羁押条件等方面，在这个发布中有了可喜的改进迹象。看来人大在向全民征求意见后，这一稿有了一些进步。但是审读李前外长的发布内容，我只能用“有限度进步”来评价这个上会稿。

     乐观的方面有以下几点：

     一、尊重和保障人权写入刑诉法第二条，落实《宪法》原则。这将根本上改变过去“打击为主、保护为辅”的阶级斗争和专政观念基础上产生的《刑诉法》指导思想，长期影响下去，能够从根本上改变侦查、起诉和审判观念。我在九月的《南方周末》评论员文章中，重点讲了刑诉法修改要优先保障人权。这一观念转变同全国法学界、律师界的呼吁和李庄案、北海案、贵阳案的实证展示是有关的。这是一个重大进步。

    二、确立不得强迫任何人证实自己有罪。这一条是对原“坦白从宽、抗拒从严”的旧的刑诉法观念的修正。国家公权力有义务用证据去证明一个人是不是犯了罪，而不能寄希望于被告自己承认自已有罪。口供定罪是刑讯逼供的渊薮，规定这一条，也是对我国已经加人国际人权公约中协定条款的遵守。

    三、规定了非法证据排除制度。这是对两高一部《非法证据排除规则》司法解释的法律确认。对中国刑事侦查和审判中约束违法证据的效力，限制刑讯逼供的严重状况，都将起到长远的作用。为律师法庭抗争提供了直接的法律武器。

    四、李肇星说：在强制措施当中，完善逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定。这一条是我去年很多文章和演讲中极力呼吁的。“秘密逮捕”、“秘密侦查”入法，将导致这次修法严重倒退。这次人大正式上会能够作出重大修改，是一个重大的进步。说明法律界和民间的呼吁是起了作用的。

    五、扩大和保障了律师的会见权、阅卷权、侦查阶段介入权。明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人。这同已经通过的《律师法》有了较好的衔接。李庄案和北海案在这种进步中起了解剖案例的好作用。

    六、限制了制约了公安、检察权力。完善了询问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督。

    七、加强公开审判的规定。明确第二审应当开庭审理的案件范围，对死刑复核程序作出更加细化的具体规定。这个问题童之伟教授的刚写的文章已经详细论述。本网已经发表。

      那么我为什么说只是一种有限度的进步呢？我再指出如下，也期望现在开会的人民代表，特别是法律界的代表和政协委员们能够在审议中特别关注：

     一、秘密逮捕条款，并没有完全取消，李的发言透露只是“严格限制不通知的范围”。意味着在中国，仍然会有一些公权力认为不适宜的案件，可以秘密失踪。这是绝对不能容许的。必须坚持任何案件当事人，在刑事拘留、行政拘留、刑事逮捕后二十四小时内，通知家属。不能有任何例外。这一条务请法律界的两会代表们能够坚持提出来，写进法条。

     二、《刑诉法》三十八条仍然没有废止和修改，没有任何触及。律师伪证罪没有任何松动的迹象。第三十八条：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”这一条同《刑法》306条的立法渊源系同一指导思想，是对公安、检察、法院、律师等法律人中，唯独针对律师的特别歧视性立法。这一条这次不触及，意味着《刑法》306条也将废止无望，严重制约中国律师发挥正常职能的恶法仍将存在，中国刑辩要想根本性地改变局面，律师在法庭上平等地履行职责，还不可能。

     三、应当取消检察院的侦查权、检察院必须只保留起诉职能，但这次大修仍然没有修改。反腐败案件由公安机关统一行使侦查，防止检察院自己有权决定立案、决定拘留、批准逮捕、提出公诉、监督法庭、监督监狱、提出抗诉、列席监督审判委员会等无所不在的前苏联的检察制度遗产。检察院必须分权。而这次根本没有触及。这一条就将决定中国刑事法庭不可能有真正平等的抗辩。打击优先的观念不可能真正改变。同第二条的尊重和保护人权观念的立法，将直接产生冲突。

     四、批准逮捕权、关押权仍然没有任何修改。法律健全的国家，警察和检察院只有“三天权”。限制人身自由不是“审批制”，而是“听证制”。一个嫌疑人要不要关起来侦查，还是取保侦查，只要嫌疑人和他的律师提出异议，是应当由法安法官进行开庭，由检方和律师向法官陈述应关还是应放的理由，由法官决定要不要羁押起来侦查。象我国台湾地区的陈水扁案，就是六次一二审的“羁押审查庭”。很多国家和地区关押侦查的不到百分之十，大量的是取保侦查。只有暴力犯罪、可能逃跑、可能串供、可能危害社会的才关押侦查。而我国取保侦查的百分之五不到。导致了大量的违法长期关押问题。也导致了对无罪的长期关押者不得不冤枉下判问题。这次修法，对这一严重问题毫无触及。

     五、秘密侦查问题可能入法。监听监视等秘密技术侦查问题，会严重危及公民自由权利。我的多篇文章中已经提及，反对将这种间谍方法直接写进国家法律。但是这次上会稿中，官方没有任何的回应，看来是没有任何修改，准备直接上会通过。如果这一条入法。中国的人权状况堪忧。公民的基本隐私权、人身自由权，都将严重受损。好多人还没有认识到这一危害性。

     六、死刑案件核准程序审理制，看来没有被接受。目前的核准程序，基本上延用封建法的内部奏请批准制。只是有限地写上了听取被告意见、律师意见和检察院意见。对于核准审出现新证据如何质证，如何抗辩采信，死刑的公开宣告，家属的临终会见权，遗体处理权，都没有进行严密的规定。

    七、侦查财物不能事先处置，赃款赃物随案移送，没有进一步严格和明确。为执法中违法强行处理公民未确定违法的合法财产，继续提供了可能。无法制约现在已经发生的严重问题。

     八、侦查中的律师在场权、被告沉默权，没有任何触及。前几年学术界讨论最热烈的这两个问题，这次修法被完全搁置。

                                             （3月4日）

李肇星：刑诉法修正案草案规定

非法证据排除制