钟锦化律师

    夏俊峰案报请最高法院复核已经有不短时间了，近段时间由于郭美美红十会闹猛、北海律师团流泪流血、云南高院帮李昌奎捡回一条老命，夏俊峰案反而相对显得有点冷寂。上午看到了陈有西律师接受《京华周刊》记者郭田珍采访时的“十问十答”。陈律师的“十答”真的很棒，答得周全、答得非常到位！有些案件的发生、发展以及结果，真的不是一般的人所能预料、所能掌控的，夏俊峰案就是其中之一。夏俊峰案从发生到公安侦查、检察起诉、法院一审直至法院二审，大多数人都认为夏俊峰必“死”无疑，我也曾经是其中之一。但随着社会舆论的一浪高过一浪直至完全“一边倒”向小贩夏俊峰，随着一拨又一拨律师同仁的“抽丝剥茧”，夏俊峰案的事实真相逐步清晰、逐步明朗，公安、检察、法院在办理夏案过程中的瑕疵甚至“漏洞”迭出不穷，夏俊峰案这个“烫手山芋”终于到了最高法院我的前领导法官们手里。现在，当然几乎所有“夏粉”们都在欢呼夏俊峰可以“保命”了、可以“不死”了。是的，除非太阳从西边出来，夏俊峰肯定是可以“不死”了！

     夏俊峰案，让我看到了我们很多的人、甚至包括作为律师的我自己，更多的时候竟然都是跟着舆论走、随着感情飘（当然我并不否定舆论和感情的作用），而不是以事实为根据、以法律为准绳。这其实是我们社会的软肋，是不对的，甚至是可悲的。我们一直在高喊要法治，却并不很明白法治的最基本要求就是“以事实为根据、以法律（当然是善法）为准绳”。如果事实证据证明夏俊峰确实是故意杀了人，而且竟然还杀了我们共和国的城管“烈士”，那是非死不可的，那“不死”是绝对没门的！那舆论即使再如狼虎般凶猛也是没用的，那我们的感情将是毫不值钱的！

     现在，我可以肯定地“预言”：夏俊峰肯定“不死”了，而且还不是“死缓”甚至“无期”，最后有可能更轻。但这次更多的理由不是“舆论”、也不是感情，而是因为事实、因为证据、因为法律！

陈有西律师就夏俊峰死刑复核案

答《京华周刊》记者问

《京华周刊》记者：郭田珍

被访问者：陈有西律师

人民日报社《京华周刊》7月1日已出版 

最高法院副院长张军指出，死刑案要慎之又慎，必须排除所有的案情疑点。那么，夏俊峰案，疑点是否全部排除？最高法院法官约见辩护律师，是否给夏案带来一线转机？

十问：夏俊峰是否还有一线生机

本刊记者 郭田珍

    2009年5月，沈阳小贩夏俊峰因摆摊与城管发生冲突，在城管执勤室内用水果刀刺城管人员，致2死1伤。2009年11月，一审认定夏俊峰故意杀人罪，判其死刑。今年5月辽宁高院二审维持死刑判决。

    处于生死关头的夏俊峰，正在等待最后一线生机——最高法院死刑复核。

    夏俊峰案定罪量刑以及审判过程中的程序瑕疵引发舆论狂潮，人们普遍质疑的是，夏俊峰是否遭到暴力执法，从而进行正当防卫？

    本刊记者采访了夏俊峰案死刑复核阶段辩护律师陈有西。

1问：6月13日，最高法院刑一庭约见您。据说实践中死刑复核阶段律师很难正常约见主审法官，有律师是通过上访途径约见。您是如何获得约见的？

陈有西：最高法院和司法部文件明确规定，死刑复核律师可以约见法官。我事先进行了书面申请，并多次致电沟通。本案约见成功，同最高法院的重视是有直接关系的。以前很多死刑核准程序都没有正式约见律师，这次约见是一种进步。

2问：您认为最高法院会核准夏俊峰死刑吗？

陈有西：不核准死刑的可能性非常大，我们的辩护意见是撤销原判发回重审。因为基本事实没有查清，基本证据不足，程序严重违法，定性罪名错误，量刑直接错误。

最高法院复核死刑案件，结果基本上是两类：核准死刑和发回重审。对于原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，裁定予以核准。因事实不清、证据不足，或因适用法律错误或者量刑不当不核准死刑的案件，应撤销原判，发回重新审判。

我们有充分的事实和扎实的证据，证明这是一个正当防卫致人死亡的案件。

本案定性为故意杀人是明显错误。从犯罪动机、经过、后果看，本案属于正当防卫。判处死刑也是明显不当。本案防卫成份证据充分，可以认定；被害人过错清楚，可以认定。不考虑其他从轻因素，仅此两条，夏就死不了。

3问：这样认定有什么证据呢？

    陈有西：证据主要有两种。一是现有定案证据漏洞百出，证明故意杀人的证据体系已经崩溃。二是我们查到的证据，能够确凿证明是正当防卫。这将从根本上影响定罪和量刑。

比如事件的起因，是城管违法执法、粗暴执法，有至少六个现场目击证人可以证明。比如发案地，可以证明不是夏故意上门肇事，而是被扭送期间发生殴打和反抗。双方身高体格情况，可以证明夏能否主动启动犯意，八分钟内同时杀死两个比他强壮高大的人。从水果刀能够刺死两人，又没有追打情节，两个180CM以上的人会紧密地挨着165CM的夏，夏被两人殴打的可能性不能排除。

刑事案件取证过程中，很重要的是现场会说话，尸体会说话。现场勘察报告和尸检报告的伤痕部位，进刀角度，伤几处，伤形态，可以鉴定出致死原因，刑侦专家完全能够通过场景再现，究竟是搏斗中反抗行凶，还是面对面故意杀人和追杀。

但原一、二审都存在简单化办案，对血案起因、主观故意、客观行为事实、因果关系，都没有认真加以注意。

4问：夏俊峰案件，发生两年了，程序上至今没有结束，最大的争议在哪里？

陈有西：最大的争议就是一审二审程序方面存在瑕疵。

比如公安机关侦查中没有实事求是客观取证；一审辩护律师举证的六个证人证言，全都不被采信；而城管曹阳其实不在车上，四个城管却一致作伪证说在车上，这些证言被作为定案证据；把旁听席上的人叫起来让他作证，并作为证人证言写进判决书，这是严重违法的。既然是证人，就应该在证人席上，并且这个人的证言前后矛盾。

5问：药家鑫案子让公众知道了这样一个词汇：激情杀人。夏俊峰是不是激情杀人？激情杀人和正当防卫本质的区别在哪里？

陈有西：激情杀人，是相对于蓄意杀人而言的，指原先无冤无仇，因为某个特定事件突然起意杀人，往往被害人有过错激发杀人。这类杀人因为社会危害性不同于蓄意杀人，所以，是可以从轻但不是必须从轻。

药家鑫案，不是激情杀人。撞了人不去救，为了逃避后果反而去杀了她，这种临时起意同样是极为恶劣的，因此无法从轻。

正当防卫是不法侵害正在发生而采取的制止不法侵害的行为，从而对不法侵害人造成损害。防卫应当不能超过必要限度，即足以迫使对方停止加害为限度。

能否认定正当防卫，“针对正在实施的加害行为”是一个关键。因此夏案中，我辩护时盯住的是室内八分钟发生了什么，夏是不是正在被打，他是不是反抗中捅刀。是否发生了城管对夏动用暴力从而迫使夏做出反抗。

至于是否属于防卫过当？一、二审没有查。复核审不开庭无法知道。只有等发回重审，进一步查清事实和证据后才能认定。

6问：夏俊峰案件，成为观察最高法死刑复核程序的极佳案例。2007年死刑复核权收归最高法院，迈出了“中国司法体制改革中最勇敢的一步”。回首四年来，死刑复核程序上存在哪些问题？

陈有西：死刑复核程序的价值就在于防止死刑错误适用，防止冤、假、错案的发生，是被告人权利的最后一次救济。

但是，目前看，复核程序的启动采用的是下级法院主动上报复核的典型的行政化方式；最高法院通过阅卷进行书面复审，不开庭，控、辩双方不参与，程序不公开、不透明。

最高法院副院长张军早就提出，死刑案要慎之又慎，必须排除所有的案情疑点，再也不能“两个基本”，就是基本事实清楚、基本证据确凿，就判死刑。

法院要严格把好死刑关，最好的同盟者是律师。只有放手让律师质疑，充分听取律师意见，才能够发现案情疑点并排除。

我期望这次《刑事诉讼法》修改能够注意这些问题，复核程序公开化，将该程序回归到控辩双方有效参与的诉讼化程序中来。把复核审变为第三审，让律师和检察官质疑，真正把好死刑关。

7问：在此次死刑复核程序中，您的努力推动了哪些制度的突破？

陈有西：约见法官，会见当事人，调查取证，阅卷，这些方面，我们都做了一些工作，引起了最高法院法官的重视。我们希望推动复核程序公开化。

我国的死刑复核程序规定非常粗疏，需要个案来推动制度上的完善。没有律师去推动公权力的习惯，就不会有法律的修改。我在荷兰访问的时候，他们的法官说过这样一句话：律师在创造法律，法官在守护法律。因为法律是一个非常鲜活的东西，他碰到现实当中的问题，只有律师能够发现，只有律师能够去抗争，才能够引起法官的重视，才能够引起立法者的重视。如果律师看到这样的问题反而畏畏缩缩，认为我进到程序了，该做的工作也做了，至于你们怎么判我就不抗争了，这样的辩护是没有办法推进法制进步的。所以通过这个案子，我想促进我们国家死刑复核程序更加严密、文明，更加科学。     

8问：最近有三起死刑案例引人关注，药家鑫案、夏俊峰案和杭州原副市长许迈永案件。许迈永受贿额高达1.45亿元，对其判死刑网上争议比较少。药家鑫案，喊杀声音不绝如缕，而夏俊峰案，舆论质疑更多的是审判中的程序正义。这背后的公众情绪，仅仅是法律的原因吗？

陈有西：任何犯罪，法律只重事实，重证据，而不应该去管他是个什么身份的人，这就是法律理性。

许迈永案，现在二审也已经维持死刑，进入复核审了。我是其妻戚继秋的辩护人，我因为辩护人身份，不详作评论。但是有一点可以说，许的1.45亿受贿额认定，是有问题的。有几笔大数额，性质不能认定为受贿，他的律师都辩护了。但是由于人们痛恨腐败，谁为他说话，都会招来骂声，因此他的律师到现在没有公开说一句话，只有控方的声音，这不太正常。应当有控辩双方的声音，让社会各界明白。还有他的“许三多”中的“房多、情人多”，也是不实的。说他有很多的情人，二位数，三位数，这是非常不负责任的谣传。这不但对他不公平，对一些被误解的下属女干部也是极不负责任的。这些女干部不是电影明星，她们没有办法站出来澄清。另外许夫妻也没有很多房产，传言也是不准确的。这都会误导社会舆论，不利于司法的客观理性。

而夏俊峰案中，是小贩与城管，弱势群体遭遇强悍的公权力。网上几乎是一片倒地质疑审判程序。

当然，我们作为律师，不会因为他是小贩就同情他，而是从案情真相出发，从证据分析出发。我们也同情城管，不能因为他是城管就谴责他，而是因为他违法执法、暴力执法，才认为他有过错可以减轻夏的责任。

情绪背后，隐藏了公众对司法不公的担忧，对权力干涉司法的忧虑。而我们法律人，能做的就是正本清源，还案情以真相。这就是法律理性。

9问：您曾为李庄辩护，现在又作为夏俊峰案件复核阶段辩护律师，无疑，这几起案件都已成为公共事件。在这些公共事件中，律师扮演了什么样的角色？

陈有西：李庄撤诉那天，全国好多律师都流泪了，有的还喝醉了。律师本应是理性的，但是现在环境太难了。我们在为中国法治的艰难进步而哭。

中国律师制度恢复三十年，律师已经成了社会关注度愈来愈高的一个群体。李庄案终于峰回路转，成为对律师制度恢复三十年的最好纪念。

我曾在某刊物上撰文说，当一个社会越来越走向理性和法治的时候，这个社会就需要大量律师的存在。在法官、检察官、律师、警察、法学教授等法律共同体各类成员中，只有律师是不拿国家财政工资，不向公权力要好处，靠自己的法律服务养活自己的群体。

对当前社会的一些热点问题解读，过去是官员、官媒，后来是专家学者，现在是律师。官员往往言不由衷；记者只负责揭示真相而无法解读法理；学者只能解说法理而无法了解现场。而律师兼备法律理解和法律实务两个领域，他说出观点，也付诸行动。

由于中国二十多年的普法，全体国民养成了一种法律思维，习惯将法律作为一种是非判断的坐标，而不再迷信权力和媒体。他们会将公共事件用现有法律去对照，用法律规范去解读，自己理解不了就去问律师。同样，有难了，也会想到求助于律师。

正因为如此，中国律师正在成为公私权冲突的前沿地带的活跃力量，也成了某些当权者和地方恶势力最害怕的一支力量。

把争端带到法庭，用理性的、法律的渠道，合法实现诉求，解决争端。当司法终局后，全社会都能够服从，官民都敬畏法律，这才是依法治国之道。而律师就是把百姓带上理性的法庭的力量。

我将继续尽力而为，实实在在从个案做起。

10问：流动摆摊是弱者维持生存的基本手段，它不在于为国家的GDP贡献了多少份额，但却为穷人提供了生机。而城市的管理者认为，现代化的城市，意味着高楼大厦，整齐的街面，街头自然就不应再有小摊小贩。于是，城管与小贩之间就变成猫和老鼠的关系，请问，城管制度的合法性在哪里？

陈有西：不要一味指责城管，城管某些管理恰恰是为了普众的利益。如果没有城管，在现在中国都市病严重、交通拥堵、人心浮躁、各种矛盾短兵相接的情况下，大城市都会瘫痪，我们每个人都会成为受害者。

其实，两位牺牲的城管，他们也是草根，穿了一身城管服装的低层百姓。因此，用煽动仇恨城管的方法为夏说话，并不理性。对他们的非法拘禁、简单粗暴的工作方法进行谴责，是可以和必要的，但是不能掀动对整个城管辛苦工作的否定。

从行政法的角度看，有一个“职权专属原则”，各司其职，城管确实是个不伦不类的机构，他的综合执法权是没有行政法规的权力渊源的。

小摊小贩是部分弱势群体维持生计的唯一办法，政府要的是城市秩序，这之间的矛盾如何解决？我们应该从这个角度来反思城管制度，政府的管理应当服从于民众的生存权，政府对小贩应该采取疏导而不是消灭的办法，允许他们在适当时间、适当地点进行经营活动，这才是城管制度的出路。否则，城管与小贩之间的猫鼠游戏还会继续上演，崔英杰、夏俊峰还会继续存在。社会转型期，“创新管理”，必须靠疏而不是靠堵。

2011-6-23

于咸阳机场,书面采访稿改定

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