重磅解读

(上接B04版)

不得强迫任何人自证有罪

但被告人仍有义务讲清真相

都市快报：4日，十一届全国人大五次会议发言人李肇星介绍刑事诉讼法修正案草案，提及尊重和保障人权的七个方面，你怎么理解？

陈有西：我比较认同这几个方面：证据制度中，增加了不得强迫任何人证实自己有罪，规定了非法证据排除制度；强制措施中，完善逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定；辩护制度中，明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善律师会见和阅卷的程序，扩大法律援助的适用范围；侦查程序中完善了询问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督；审判程序中，明确第二审应当开庭审理的案件范围，对死刑复核程序作出具体规定；执行程序中，增加社区矫正的规定；特别程序中，设置附条件不起诉和犯罪记录封存制度等。

都市快报：在证据制度中，不得强迫任何人证实自己有罪，规定了非法证据排除制度，你如何理解？

陈有西：有了不能强迫自证其罪制度，可以防止屈打成招、刑讯逼供，让司法更加理性、科学，引导侦查机关到客观办案思路上去。

国家公权力有义务，用证据去证明一个人是否犯了罪，不能寄望于被告自己承认有罪。口供定罪容易滋生刑讯逼供，这也是对我国已经加入国际人权公约中协定条款的遵守。

如很多被告到案后，公安机关会问“你知道犯了什么罪，你没有问题，我们是不会来找你的”的话。涉案嫌疑人往往茫然无措，就猜测交待自己哪些地方所谓有罪。这就是典型的强迫被告自证其罪。此前，公安机关、反贪局只要得到被告的有罪口供，有些没有其他证据佐证，法院照样会按照口供定案。

比如重庆打黑李庄案中，李庄一度没认罪。二审期间，有关侦查人员用尽各种方法劝说李庄认罪。当地司法机关拿到李庄认罪书，尽管明知李庄根本不可能构成犯罪，只要有了一个认罪表示，最后，法院对其进行了有罪判决。

但不能模糊理解为当事人可选择沉默。草案新规出台后，被告人仍然有义务讲清事实真相，但没义务一定说自己构成犯罪。有罪无罪最后应由法院审判去认定。

缩小“秘密逮捕”范围

绝大多数情况要及时通知嫌犯家属

都市快报：完善逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定。这跟以前比有什么新变化？

陈有西：这一条，我曾经极力呼吁。“秘密逮捕”、“秘密侦查”入法，不符合中国加强人权保护的现实需要。这次人大正式上会，能够作出重大修改，是一个重大进步。

修改前，刑诉法规定嫌疑人到案后24小时，应当通知他的家属或单位。所以，通知也是一种法定的义务。

这次修改，曾把一些职务犯罪、危害国家安全犯罪、贩毒犯罪，流窜犯罪等，都规定为“无法通知的情形”，可以不通知家属，意味着仍存在秘密逮捕。

去年9月，全国人大常委会向全民征求意见，这一方案受到法学界和社会各界的普遍质疑。

现在正式上会的草案，采纳了很多民众意见。对绝大多数不通知的例外现象作了修改，缩小了范围，只保留了像国家秘密等情形的极少数。

这应该是立法听取人民呼声的重要表现，也是一种进步。

举例说明不通知家属带来的问题。有些部门对当事人进行限制自由后，几个月都不告知家属。家属发现自家人“失踪了”，也不知道人是被绑架了，还是跟人私奔了。只有通过关系去打听，寻找家人在哪里。这严重违反国家依法治国原则，也是对基本人权的侵犯。

前不久，我们辩护的一桩黑社会犯罪案。公安机关抓获嫌疑人后，对他进行威胁和刑讯逼供，将他转移关押了3个看守所，其间不通知家属，不让律师会见，从没告知家属疑犯关在哪里。疑犯在关押期间，姓名竟用了五个化名，有一个叫“倪必史”（“你必死”谐音），导致家属送衣物、生活用品都找不到人。

律师提前到侦查阶段介入

有利于及早防止冤假错案

都市快报：草案明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善律师会见和阅卷的程序，扩大法律援助的适用范围，你怎么看？

陈有西：扩大和保障了律师的会见权、阅卷权、侦查阶段介入权。明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人。

之前，一个案件在侦查阶段，律师可以提供法律帮助，但内容模糊。很多案件只有到了法院审判阶段，律师才可以担任辩护人。让律师很被动。也让律师的调查权流失，同公安、检察机关沟通提出辩护意见，都受到很大影响。

这次修改，将辩护权提前到侦查阶段。在嫌疑人失去自由的第一天开始，律师就以辩护人的角色，介入到刑事司法活动当中，可以主动同公安检察机关沟通，及早发现和防止冤假错案，所以是一个重要的进步。

去年12月，我访问日本，日本起诉后的刑事案子，法院的有罪判决率，几乎是100%。原因是大量有失误案件，在警视厅，检察官、审查阶段，听取了律师的意见，就做了撤销和不起诉处理。

如我知道的一个案子，当地公安机关隔离律师会见，嫌疑人半年见不到律师。有关部门也不听取律师意见，在侦查环节，就对公司财产进行违法处理，导致资产出现亏损大洞，不得不重判当事人。

反过来说，有些公安机关、检察机关都能主动听取律师意见，认真审查无罪的事实和证据，直接撤销立案，或者不予起诉。我们律师事务所每年能遇到10多起这样的案子。

都市快报：在侦查程序中完善了询问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督。你如何理解？

陈有西：草案比较严密地规定了侦查程序。比如，草案第83条，规定“拘留后24小时必须送到看守所羁押，除国家安全、恐怖活动等很少几种情形外，必须24小时内通知家属；24小时内必须询问，发现不当拘留必须立即释放”等，都对侦查权进行了规范化规定，加强了人权保障。

明确二审的案件范围

有力保障二审的审判质量

都市快报：在审判程序中，明确第二审应开庭审理的案件范围，对死刑复核程序作出具体规定。这个条款怎么解释？

陈有西：法院案件多，法官少，忙不过来，过去，很多二审刑事案件，都进行书面审查，作出判决，严重损害了审判质量，剥夺了被告和律师的辩护权。

律师往往只提交书面辩护意见，有时又得不到重视，出现了很多本可避免的冤假错案。把两审终审制变相地变成一审终审。这次修改，明确规定了二审的案件范围。可以有力地保障二审的审判质量，把好最后一道关。

加强公开审判的规定，明确第二审应当开庭审理的案件范围，对死刑复核程序作出更加细化的具体规定。

死刑方面，这次修改总体上步子不大。没有实现死刑三审和公开化。

都市快报：在执行程序中，增加社区矫正的规定，这意味着什么？

陈有西：增加社区矫正实际上是增加了缓刑、管制刑的适用，主要体现为社会犯罪的分流治理，加强社会治安综合治理，落实社会的帮教措施，不再用单一的判刑关押的方法来治理社会秩序。

这样也为法院宽严相济处理刑事案件提供了方便，有些不会危害社会的被告人，就可以早日回归社会，进行改造。

这是一个人性化司法，社会管理创新方面的一个进步。针对的是少年犯，轻微的违法犯罪，家庭内部纠纷的犯罪，可以进行社区矫正，从宽处理。

具体的例如轻微的盗窃，敲诈勒索，寻衅滋事，法律上更明确。

封存犯罪记录是保护被告声誉

排除暴力威胁取得的证据

都市快报：特别程序中，设置附条件不起诉和犯罪记录封存制度等，怎么理解？

陈有西： 这也体现了社会管理创新理念，我们国家的检察院起诉权有个变化过程。1997年的刑诉法，有一个“免予起诉”的规定，给了检察院一个定罪权和不起诉权。

1997年，两法修改，确立了“罪刑法定”和“无罪推定”的原则，取消了检察院的定罪权，所以免予起诉取消，只有不予起诉，不予起诉意味着无罪。后来检察院自己发明了“相对不起诉”和“绝对不起诉”。“相对不起诉”被他们理解为“有罪不起诉”，又回到了检察院定罪的老路上去。

这次修改中，又改为“附条件不起诉”，等于给了检察院一些不起诉时对被告的限制性条件，给他们恢复了一些权力。

草案第271条明确规定：对未成年人涉嫌犯罪，但有悔罪表现的，人民检察院附条件不起诉决定。不起诉期间，被告人要遵纪守法，考验期在6到12个月之间。等于是以公诉权的方式，变相地给了检察院惩罚与否的定罪权。这种做法，有待观察。

对封存档案，主要是对被告声誉的一些保护，有利于社会矫正。

都市快报：关于刑讯逼供，非法证据排除，有哪些新的修改？

陈有西：这次修改对非法证据排除，增加了很多新内容。草案第54条，明确规定了暴力威胁，取得的证据予以排除，违反法律规定取到的证据，应予补正和合理解释，不能补正的予以排除。

规定检察院对违法证据的举报，可以调查。检察院还可以建议更换办案人，直至追究刑事责任。

人民法院审理当中，可以对证据的合法性，进行法庭调查，对违法证据直接予以排除。侦查人员有义务出庭说明，收集证据的合法性（指通常所说的警察出庭作证，证明证据取证的合法性），将有力地制约刑讯逼供现象。

■建言

期待《刑诉法》 修正得更完美

对于草案，陈有西律师还有一些改进建议，如在秘密逮捕，秘密侦查“合法化”等问题上，他说，如果这些解决了，“草案”会更加完美：

一、秘密逮捕条款，并没有完全取消。草案中，引发最大争议的是有关“秘密拘留”的规定。尽管修改后缩小了“不通知家属”的范围，但仍为犯罪嫌疑人的神秘失踪及对家属知情权的剥夺留下滥用空间。

二、律师伪证罪没有松动迹象。

三、不应将秘密侦查合法化。加强技术侦查证据的法定效力，初衷是好的。可以防止对言辞证据过度依赖，防止刑讯逼供，但这可能导致在刑事侦查中，将窃听、监视、偷拍、秘密搜查法定化、普遍化，将会导致对公民自由权利、隐私权利的严重侵犯。

最近网上的“高速公路摸胸门”违章拍摄照片，就体现了权力边际一旦突破，会造成严重后果。中国社会缺乏对“人的个性价值”的尊重，百姓的自我尊严意识还没有觉醒。

四、批准逮捕权、关押权没有大修改。

五、建议死刑案件进行三审，死刑程序的审判化改革。

死刑案收归中央司法后，最高法院作了极大努力，死刑案件质量大幅提高，最大限度地防止了错杀，贯彻了少杀慎杀方针，这是中国近年刑事司法改革措施中最为重要的成就，证明了全国人大这一决议的正确性。

这次修法，在死刑核准程序规定上，应当有更大的步伐，给最高法院一个更加可行的操作程序法。

陈有西建议引进死刑复核审的听证程序，就该不该核准，再搞个公开聆讯听证，听取被告的最后辩解，当面让检方、律师进行焦点辩论，即把核批制改进为审理制，对新证据和新观点进行最后一次面审。

这次的草案，已经规定了最高法院的提审权。实际上就是三审制的突破。中国人口多，犯罪基数大，所有刑案搞三审司法，人力、物力、社会效果上都不合适。死刑每年数量较少，死刑案件进行三审是可行的。