论法官

陈有西　　

     今日中国的司法乱象，让法官处于一种非常尴尬的境地。一方面，社会对司法腐败、司法无能、司法无效不断进行猛烈的批评，法官的社会信誉度已经降到新中国以来，甚至民国以来的最低点；另一方面，社会迫于市场经济多元权力结构的兴起，需要一种介于政府与企业、个人之间的中间裁决权力，对法官寄予从来没有过的期待和要求。过去用行政权力解决的一些诉求，都希望通过法庭解决。法官被赋予了非常高的期望值。人们期望市场经济的环境下能够有一个客观独立的裁决者。但是中国的法官不但没有承担起这种社会期望，而是每况愈下。

     我在《民主与法制时报》上发表过一篇《为什么要让法官说了算？》 （2010-01-13） 的文章，评析了中国从行政权主导社会公正，向司法权主导社会公正转变的必然脉络。阐述了市场经济社会，必须由法官说了算的一种内在规律。

　　市场经济利益多元、主体独立，企业不再依附于政府计划，个人强调自由竞争。多元的主体改变了权力依附和权力裁决，因此必须依靠和强调法律至上。法律至上的表现形式，就是法院说了算，法官说了算。以前由行政权力作最后的裁断者，现在都要由法院作最后的判断。以前“有事找市长”，现在“有事找市场”，市场出了问题找法院。你政府很多情况下，是市场的一方。中国政府在卖地等问题上直接成了合同一方，已经是运动员，已经丧失了裁决者的地位。经济行为中最多的合同纠纷，由法院审理；行政行为不当的行政诉讼，由法院对政府行为作最后的合法性、合理性审查。

　　为什么要让法院说了算？在中国政治框架中，市长的地位高于同级法院院长，甚至市长下属的公安局长在党内的地位，也高于法院院长，为什么市长局长的行为，还要让法院审查？甚至省、市政府的行为，要让市、县的法院去审查？难道法官就是特别高明的一群人？法官的水平就比行政机关的公务员高？在很多行政诉讼中，我们经常听到这样的议论。甚至在案件要判政府败诉时，有的领导也会这样责问。

　　确实，从队伍总体素质来看，从中国公务人员队伍的历史沿革来看，法院并没有多少优势。在强调“专政”的年代里，政法机关的排名是“公检法”，公安靠前，他才是老大，地位比法院高，待遇也高过法院，工资高15%。因此社会的精英人才都流向警察行业，警察的水平高过审判人员。强调依法办事以后，法律越立越多以后，由于法院是审查公安、检察院的证据和行为的，又管着经济纠纷和民事纠纷，久而久之，法官的知识面和考虑问题的冷静和理性，就比公安、检察要强得多，钻研法律的面也要广，全国法院率先办了法律业余大学，“充电”加上大批引进本科以上法律人才，总体素质才有了不断的提高。特别是行政诉讼制度1990年在中国大陆建立后，政府成了和公民企业平等的诉讼相对方，法院可以对大量的政府行为进行司法审查，法官的水平更有了进一步的提高。法院的地位在中国法理结构上，已经高于政府。但这都不是要把最后权力交给法院的理由。

　　人类社会要逐步把权力移向法院，是因为历史的教训告诉人类，靠圣人和个人权力保障公平和效率，是靠不住的。要将“个人权力”向“制度权力”转移，要将“人治”向“法治”转移。而法官，他的权力主要体现于一种制度权力，而不是说法官个人素质能够高过政府机关和社会公民。这是一种制度优势。

二

    说到“人治”，法官也是“人”，也是根据自己的意志判断来作决定，由法官来作最后的是非判断，就能摆脱“人治”的影响吗？

    这就要深入地分析一下“制度权力”问题。

　　法院判断，同行政权力判断，有很大的不同。主要有以下几大方面。

　　（一）事先设定。法院的规矩和判断标准都是事先设定的，即实体法和程序法。审理案件，必须“以法律为准绳”，一条条对着来。而行政决策，特别是政策性决策，都是事后设定和即时设定标准，会受当时形势影响，不可能稳定和平衡。我们现在强调“依法行政”，就是想把这种事先设定引进到行政权力中去。但是行政权的随机性、对策性特征，导致他不可以样样有法律上的依据。象四万亿投放，象三峡工程上马，都没有法律上的任何制约。

　　（二）民主表决。法院判断一件事情，是民主表决制。审判除了简易案件的独任审判，都有合议庭表决产生结果。独任审判，也有庭长院长的把关甚至有审委会的讨论。第二审的监督。而行政机关的法制原则是首长负责制，一个政府必须听命于最高首长。所以我们批评司法行政化，就是为了保障司法的合议民主。

　　（三）兼听则明。法院审理案件，必须有“两造”。双方必须进行抗辩。刑事是检察官和律师对抗；民事是双方当事人对抗；行政案件则是政府和原告律师对抗。这个法官可能水平不如双方的律师，但由于有了双方的抗辩，法官只要客观公允地听取双方意见，他就可以得出高于双方律师水平的正确判断。而政府行为往往是公权力的单方行为，双方地位是不平等的。无法兼听则明。一旦决策出台再发现问题，往往后果已经造成了。

　　（四）公开审判。法院还有一个法治精髓，就是高度的公开化。公开审判是司法公正的灵魂，是基本保障。由于公开，真相大白于社会，法院的判断就要受天下公理和公众认知力的评判，可以制约司法不公、司法暴力和司法腐败。而行政行为则强调保密性和封闭性，其决定作出前绝大多数是不公开的。

　　（五）司法亲为。司法的一个最重要的原则是亲历亲为。司法亲历才能知道真相。而行政首长决策，特别是高层的，一般就光听内部反映、书面报告和汇报。有些信息是失真的。而法院办案的中心方式，是直接开庭，听取各方意见，直接审查原始证据，直接听取证人意见。所以司法亲为，必须自己亲自办案，每一个证据自己质证过，所有的事实都调查过，才能真正心中有数。现在审的不判，判的不审，领导听听汇报就在那里拍板定案，就是司法行政化，违反了司法的原理。必须出冤假错案。我们现在是大量地在违反。出了很多严重的问题。

    （六）审判监督。法院的行为，是有程序法规定的充分的监督制度的。审判员有合议庭监督，合议庭上有庭长，庭长上有审判委员会。一审结束不服，有二审法院，二审又有一套集体监督制度。二审之外，还有再审监督程序，发回重审制度，提审制度。内部监督制度之外，还有人大监督、公开审判带来的舆论监督、学术评判监督、群众控告监督。而行政行为的封闭性、先决性和首长负责制，使这种监督衰减。

　　（七）法治精神。法官的职业，长久任职以后，会形成一种法治理念和法律涵养。这也是我们追求法官职业化的原因。职业法律人的思维方式，同一个行政官员是不同的。一事在手，先从法律上找依据，先考虑程序上追求合法化和公正性，是法官的优势。法治国家的资深法官，都有一种不怒自威的震慑力，这是一种修养的力量，文化的力量。

     因此，让法官说了算，实际上是一种“制度化权力”，让制度来说了算，让制度保证社会的公平和公正。并不是靠法官个人，并不是说法官都是特殊材料做成的，特别高明，胜人一筹。

 三

　　明白这一点，就可以倒过来反思一下我们一些法官的行为。有的年轻法官和不爱学习的法官，偏远地区思想还停留在二十年前的法官，没有明白国家权力设置的原理，以为只要进了法院，依法治国，法院权力加大，就是简单地由其说了算。我的地盘他做主，案件到他手中，就目空一切，个人擅权，名为合议庭审判，实为个人审判；名为公开审判，实为内幕操作；名为兼听则明，实为先入为主，未审先定，听不进不同意见；名为接受监督，实为老虎屁股摸不得，一碰就炸；名为依法办事，实为随心所欲曲解法律，恶意地钻法律空子为我所用，不能善意地理解和运用法律。没有对法律的敬畏，对程序的严守，对社会评判的尊重，更不用说对自身道德涵养的一种修炼。这样，法官的判断同行政公务员的判断就没有二致，国家权力的这种设定就被扭曲了。

　　还有一些法官，听命于政府，听命于领导，不能舍身护法，不能忠于法律，明知领导意见同法律相悖，也宁可违背法律而迎合领导，也使司法权力行政化了，设立法院的“制度化权力”也成了换汤不换药。刑事审判中，只是为了完成领导交办的任务，贯彻公安、检察已经确定的定罪判刑任务，只是为了完成一个表面上的开庭判决程序，公检法只讲配合不讲制约，司法设计中的“制度化权力”就完全沦为人治权力，有没有法院审判已经是一样了。

    因此，司法改革，造就一批有独立意识和法治理念的优秀法官，是当务之急。只有这样，才能同法院地位不断提高的现实相适应，才符合市场经济社会“法律至上”架构的真正需要。

四

    在这样的司法构想下，法官的培养机制就非常关键。

    我们现在选择的法官的标准是什么？是看他能不能效忠某一种权力。能不能闭着眼睛、不分是非都听我的。不是刚正不阿，是选择听话的庸才。听话的，可以当院长，不听话马上撤掉。这样，公平正义的法官能选出来吗？我们的选人标准早就出问题了，出了根本性的问题。这样选出来的，只能是庸才和奴才。庸才要当官，只有靠送，送钱没有，只有靠收。我们法官为什么那么多人出问题，跟我们选择标准直接有关，跟我们的人才底线相关。这不是人类设计法院这个制度本身的问题。

    法官的第一素质，是刚正不阿，不媚上，不媚权，不贪钱，一身正气，舍身护法。在他的眼里，应该只有天理、事实、证据、法律，而没有权力。“公平正义比太阳还要光辉”，他能够为追求公平正义舍弃一切，直至自己的生命。

    而我们今天选择法官，一直是奴才标准。只有能够听权力，而不听法律的，能够颠倒黑白为权力人陪绑、背书的，才有可以当上庭长、院长。有的法官能够顶戴花翎，恰是因为按照意图，闭着眼睛，帮助领导判出了冤案，实现了意图，领导回报他，才爬上去的。中国法院会这样大面积出现庸官、贪官、向记者公开说以不懂法为荣的草包法官、整天混日子不干事的法官，同这种选择奴才法官的标准是直接相关的。法院风气的败坏，在全国人民心目中形象如此不堪，也是同这种选官机制相符的。

    正因为中国法院没有地位，权力人把他当小媳妇，他对权力言听计从，好的有骨气的法官才无法产生，整个机构劣币驱逐良币，庸官、贪官才会不断占据高位，中国的法院才会这样乌烟瘴气，没有骨气，才会出现这么多的昏官和贪官。如果中国法院和法制完备的国家的法院一样，地位树得这么高，从事法官职业的人的自尊心、自豪感来了，真正的法官就会出现。而如果选官机制唯法唯正，真正的优秀法官才会进入法院，在法院产生，改变这种庸糜的风气。（2012，1，17）