京衡律师集团事务所

关于要求对安徽兴邦公司吴尚澧死刑复核案件

不予核准死刑并发回重审的

死刑核准程序律师辩护词

京衡律师集团刑事法律部

陈有西律师、苗宏安律师

杨伯林律师、翟呈群律师

最高人民法院刑事审判第三庭：

    吴尚澧因涉嫌集资诈骗罪，经亳州市中级人民法院（2010）亳刑初字第0013号《刑事判决书》，以集资诈骗罪，判处死刑立即执行，并没收个人全部财产；安徽省高级人民法院（2011）皖刑终字第00257号《刑事判决书》，作出了维持原一审判决的终审判决。

    同案39名被告中，石峰、寥开祥被判处死缓两年，王正君从死缓改判无期。张燕、孙祥云均被终审判处无期徒刑。其他33名被告被同案判决有期徒刑。现吴尚澧案已经进入最高人民法院死刑复核程序，报请贵院复核中。

    京衡律师集团上海事务所依法接受吴尚澧母亲吴秀英的委托，受理其死刑复核程序的刑事辩护，组成四人辩护小组，指派陈有西律师、苗宏安律师为吴尚澧死刑复核程序的正式辩护人，向贵院提出辩护意见。

    我们经过认真审阅原一二审的证据材料，和一二审的法院判决书，会见了被告吴尚澧，经认真评议研究，完全同意原一二审辩护人叶星林律师所作的辩护意见。吴尚澧不构成集资诈骗罪，判决其死刑确有不当，不能核准死刑。该案一二审存在多处错误，主要表现在：1，本案一审、二审审理程序严重违法；2008年12月16日刑拘，到2011年3月15日才作出一审判决，侦、诉、审长达二年三个月，严重超过法定时效；而安徽高院第二审没有全案审理，只对4名死刑被告进行公开审理，其他35名被告都没有到庭，没有进行询问质证；2，二审判决主要事实认定错误；3，本案主要事实不清；定罪证据不足；4，本案属单位犯罪，而非个人犯罪；5、本案对同一行为事实同一批被告适用不同罪名错误；6、本案对吴尚澧认定罪名错误，其不构成集资诈骗罪；7、本案立案启动不正常，一二审判决严重影响社会稳定；8、本案判决吴等三人死刑确有错误。

    请最高人民法院严把死刑复核关，防止错杀误杀，以免造成不可挽回的错案。现将辩护人的辩护意见分述如下，请审查、采纳。

第一部分  本案一审亳州中院和

安徽省高级法院的死刑二审

程序违法，依法不能核准死刑

    本案作为一个全国性影响的判处三个被告死刑的大案，一二审存在三大程序违法。

    第一是一审侦、诉、审严重超过办案时效，2008年12月16日刑拘，到2011年3月15日才作出一审判决，侦、诉、审长达二年三个月。

    第二是二审死刑程序没有依司法解释规定进行全案审理，39个被告只审了4个，一审开庭9天而二审只审了1天。二审放弃了基本的审判监督防止错案的职能。违反了最高法院死刑案件二审要全面审理的基本要求。

    第三是最重要的定案证据《审计报告》缺乏真实性客观性，有重大缺陷，本身留有披露保留，而法院错误地按结论认定有效，对律师质疑内容，没有依法传鉴定人作证和说明。

    这三大程序缺陷直接构成发回重审情由。

    第一，一审审理严重超过法定时限，程序违法。

    请最高法院审查原案程序卷的公安、检察、法院三个环节的办案流程和内部延长报批表，即可以知道严重超过时效的违法。

     2010年1月5日，亳州市人民检察院起诉到亳州中院，2011年4月2日，亳州中院作出一审宣判，历时14个月27天。严重违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第168条之规定。损害了被告人的诉讼权利。判决说明“因辩护人提出管辖异议，本院向安徽省高级人民法院请示一次；公诉机关因补充侦查，建议延期审理两次；本院报请安徽省高级人民法院批准延期审理两次”的理由均不值一驳。详见高院第二审律师的辩护词。

    一审违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第五条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十八条第（四）项、一百五十一条第（五）项、第一百六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第五条之规定，程序违法。

     第二，本案未全案开庭审理，违反死刑案件二审必须开庭的规定。

    安徽省高级人民法院二审《判决书》述明：“2011年6月28日公开开庭审理了本案……上诉人吴尚澧、石峰、廖开祥、王正君极其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。”（见二审判决书第13页）

    吴尚澧死刑案件，全案39名被告人。二审开庭仅有四名被判处死刑（王正君二审死缓改无期）的被告人公开审理，其余35名被告人及其辩护人未准予开庭审理及出庭参加诉讼。

    最高人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》（法[2005]214号）：“死刑案件，人命关天，必须适用极为严格、审慎的审理程序。”

   “自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”

    “各高级法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，应当重点审查上诉、抗诉理由以及法院认为需要查证的与定罪量刑有关的其他问题。在此基础上，严格依照刑事诉讼法的规定对第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。”

    最高法院《关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定(试行)》（法释〔2006〕8号）明确规定：“第十四条第二审人民法院应当全面审理死刑上诉、抗诉案件。但在开庭时，可以根据具体情况围绕人民检察院、被告人及其辩护人提出争议的问题和人民法院认为需要重点审查的问题进行；”“  (五)对共同犯罪中没有判处死刑且没有提出上诉的被告人，人民检察院和辩护人在开庭前表示不需要进行讯问和质证的，可以不再传唤到庭。对没有被判处死刑的其他被告人的罪行，事实清楚的，可以不在庭审时审理。”

     最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（法发〔2007〕11号）明确规定：“37.审理死刑第二审案件，应当依照法律和有关规定实行开庭审理。人民法院必须在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。同级人民检察院应当按照人民法院通知的时间派员出庭。”

    根据以上的司法解释规定，死刑二审全面审理是明确规定，必须全案被告到庭审理。只有检察机关、辩护人认为事实已经清楚不必要进行讯问和质证的，才可以不再传唤到庭，进行部分审理。而本案中第二审的律师一致要求其他被告到庭质询对证，没有同意不到庭审理。而二审法院违反规定，只对39个被告中的4个死刑死缓被告进行公开审理，而且对一审进行了2年3个月、开庭9天的案件，二审只1天开庭就结束了。明显是将一二审合并研究，将二审并成一审，二审只是走过场，丧失了二审监督、死刑把关的作用。对上诉理由没有认真审查，而是象二审辩护律师指出的，未审先定，在一审时已经一起研究确定了判决方案，检察官都已经事先立功表彰了。

    如何理解死刑案件的审判方式，是全案开庭，还是仅对判处死刑的被告人开庭？辩护人认为死刑案件的被告人应包括全案被告人，而不仅仅指判处死刑的被告人。因为本案是一个不可分割的整体，吴尚澧没有直接参与公司财务问题，所有的集资行为不是他亲为，不对其他被告进行全面审理，根本无法查明主观故意、行为性质和具体表现。从本案二审判决书就可看出，含有39名被告人的本案用的是一个案号，二审判决书并未将死刑案犯和其他案犯分别用二个案号。因此，死刑第二审案件应当指含有死刑判决被告人和没有判处死刑案件的其他被告人。且集资诈骗罪名共同，是法人行为，其他被告是直接经办人，根本无法割裂审判。

    最高人民法院的相关司法解释，要求死刑二审案件应当实行开庭审理，其目的是用“极为严格、审慎的审理程序”，保证死刑案件的审理质量，达到少杀慎杀的目的，防止错案发生。

    对于本案而言，仅让判处死刑的四位被告人出庭，而35名被告人不予公开审理，只进行提审，客观上使得本案的事实无法查清，是司法行为的偷工减料，是牺牲被告人诉讼权利、片面追求审判效率，违反了刑事诉讼法和司法解释的规定。

    因为没有全案开庭，所有被告人的诉讼权利不能得到充分保障。所有被告人依法享有的质证、辩护、辩论、最后陈述等诉讼权利无法充分行使。未公开审理的35个被告人的诉讼权利被剥夺，自不待言；同时又因这35个被告人诉讼权利被剥夺，吴尚澧等四名被告人的主张无法得到印证和补强，导致该四名被告人的诉讼能力的损害，真相没有查明。直接导致二审法院认定事实错误，作出了错误的裁判。

    死刑二审案件开庭审理，必须坚持司法公正第一，着眼于程序公正的实现，落脚于实体公正的维护。本案二审，从诉讼效率角度而言，不审35个被告人，仅就吴尚澧等四名被告人公开审理，只花了一天时间，的确节约了人力物力财力。但从司法公正角度而言，因为二审法院的做法，二审程序就缺少了35名被告人的当庭质证、辩论的环节，合议庭也难以全面了解辩护方其他律师的意见和证据，对一个全案同一罪名的司法机关自称中央有关部门关注的大案，自然先入为主地受一审判决的影响，对涉及到其他35个被告人的供述，没有认真审查，导致基本事实错误，判决完全背离了真相。

    第三，本案二审开庭，《审计报告》的鉴定人均未依法出庭，严重违反法定程序。

    亳州市兴邦科技开发有限公司的《审计报告》是案件的关键证据，是法院认为其“资不抵债”进行集资从而构成诈骗从而判处死刑的最为关键点。一审辩护人已对《审计报告》提出质疑意见，认为该《审计报告》存在严重错误。对此，二审本应当进一步查明。但二审一没有传鉴定人出庭作证和说明，二没有让同案其他被告特别是财务人员对这一关键证据进行当庭质证。被公开审理的被告人中有很多是兴邦公司及其分公司的财务管理人员，这些没有出庭的被告人，恰恰对公司财务最了解，也最具财务知识。

    最高人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》（法[2005]214号）：“开庭审理死刑第二审案件，下列情形的证人、鉴定人应当出庭：（一）控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议，该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的；……”

    最高法院、最高检察院《关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定》(试行)第十三条还规定：第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，具有下列情形之一的，应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证；(一)人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；(二)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；(三)合议庭认为其他必要出庭作证的。

    本案的《审计报告》的鉴定结论是案件的核心证据，这一点从二审判决书可见。二审判决书在集资款的数额、集资款的还款数额、兴邦公司的财产数额、吴尚澧的非法占有数额均引用了《审计报告》结论。由此可见，《审计报告》对吴尚澧的“定罪量刑有重大影响”。同时，吴尚澧的辩护人在一、二审开庭时对《审计报告》结论就多次提出异议（见辩护词）。二审法院在开庭审理时，未通知鉴定人出庭接受质证。这种严重违反刑事诉讼程序的错误，直接导致了二审判决采信了错误的《审计报告》结论。（注：关于《审计报告》结论的错误在下文中阐述）

    由于二审审理程序严重违反法定程序，直接导致全案事实没有查清，案情性质误认，死刑判决错误。这一程序违法就符合发回重审的条件。