京衡律师集团事务所

关于要求对安徽兴邦公司吴尚澧死刑复核案件

不予核准死刑并发回重审的

死刑核准程序律师辩护词

京衡律师集团刑事法律部

陈有西律师、苗宏安律师

杨伯林律师、翟呈群律师

第六部分

吴尚澧不构成集资诈骗罪

    集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，故意侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。吴尚澧的行为根本没有这方面的行为特征。犯罪构成要件根本不能成立。

    一、吴尚澧并无非法占有的目的。

    一、二审判决书认定吴尚澧“非法占有”的事实根本不存在。

二审判决书第27页到37页，陈述了本案集资诈骗的事实。根据二审判决书该部分“查明”的事实，吴尚澧“2006年3月，吴尚澧、石峰、张燕以年薪、董事费、住房补贴为名，侵吞集资款172万元；同年10月，又以‘股东分红’为名，侵吞集资款300万元，吴尚澧将其中80万元用于偿还个人债务。”（见二审判决书第35页）。二审判决书从而认定吴尚澧“参与私分472万元，以集资款支付家庭开支。”这些钱完全是合法工薪和合法开支，公开入帐，怎么会变成是犯罪金额？

我们对以上认定逐一分析如下：

1、这一指控同全案指控直接矛盾。全案指控吴尚澧是个人犯罪集资诈骗了37亿。而这里只有80万。这是一个非常荒唐的数据差别。一个诈骗了37亿的人，怎么可能自己只得到80万？常识就可以知道此案定性的错误。

这一事实直接证明了吴尚澧个人集资诈骗罪不可能成立。如果指控职务侵占，这个数据还有点可信，而本案公安、检察机关查了二年多，没有查到吴尚澧任何其他问题，只有公司合法的高管报酬，实在找不出他的问题。这反过来证明了吴案的冤枉。

    2、吴尚澧没有侵吞公司172万元。根据《审计报告》第18页记载：172万元中，吴尚澧仅占80万元。包含吴尚澧2005年度年薪30万元、吴尚澧出差费用20万元、吴尚澧购房补贴30万元。

需要指出的是，这是吴尚澧十年中从公司拿的工资报酬。从这80万元的构成可见，该款完全是吴尚澧的正当收入，且没有超出合理范围。这些收入作为一个民营企业家，在中国完全是合法收入。国有企业某保险公司总裁年薪不是就拿了2600多万吗？对一个民营企业高管的这些合法报酬，经过公司集体决定，明确公开入帐的报酬，怎么能够定成为犯罪情节？

    3、吴尚澧没有被指控侵吞300万元的事实。

根据《审计报告》第22页记载：该300万元系吴尚澧、石峰、张燕向北京分公司的借款。

该部分的审计有几个事实不清楚：一，吴尚澧在300万元中所占的比例是多少；二，既然是“借款”，吴尚澧是否有归还？

根据《审计报告》陈述，兴邦公司北京分公司自2007年以后的账目缺失，审计鉴定人并未见到2007年以后的北京分公司的财务资料，对于有没有归还的事实没有相关证据印证。

    以上可见，能够有证据确认吴尚澧占有的事实仅80万元，且该款明显属于正当收入。正如二审判决书所言，吴尚澧所获得的80万元系“支付家庭开支”，这种用途完全属于正当使用。

同时，我们还应看到，在兴邦公司成立之后的十多年时间内，吴尚澧仅在2006年支取了30万元年薪。一年只有3万报酬。都包括在指控的80万之内。如果不是公安这样查了二年多，是很难让人相信一个几十亿资产的公司董事长是只有这点收入的。如果没有本案这样过筛子一样查过，他这样一心扑在事业上而自己如此刻苦廉洁，是没有人会相信的。

可以说，吴尚澧在兴邦公司对自己是严格要求的，并未像其他股东有其他不轨行为。也是这一点，吴尚澧赢得了广大投资人的信赖。吴尚澧出事后，四五万投资户不但不恨他，还拼命上访保他，不是没有原因的。“不贪不占不挥霍”的评价，已经被公安机关的侦查所证实。兴邦案一查，查出了一个优秀奉公的民营企业家。公安机关反而为吴尚澧正了名。

 因此，仅从个人所得看，吴尚澧就没有非法占有的任何意图，也没有任何行为，更无非法占有的实际后果。根本没有集资诈骗。

 二、吴尚澧没有“明知没有归还能力而大量骗取资金”，法院严重低估兴邦实有资产，判决与兴邦公司的实际资产状况严重不符。

二审判决认定有24亿集资款不能归还，因而形成所谓“缺额”。但事实上，只有11亿的负债。至案发前，兴邦公司的实有资产价值在30亿元左右，如经合法程序变卖，足够支付实际债务11亿，即使判决认为的24亿元集资款，也有能力偿还。兴邦公司和吴尚澧都有足够的实力相信自己能够履行到期债务。实际上他也没有出现坏帐，没有人上访，没有人报案，是政府误判形势，单方干预，人为的启动立案抓人，才导致兴邦公司停止经营，资金偿付才出现问题。其实其投资的实体子公司和部分投资产业，至今仍在经营。

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第七条指出：“不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”至案发为止，本案没有证据证明兴邦公司包括吴尚澧个人已经“明知没有归还能力”。无论是兴邦公司的“米邦塔”仙人掌项目，抑或海南等地的众多房地产项目，都是在运作过程中，个别项目已经有赢利。其中：1、兴邦公司被查封时法国外商已与兴邦公司签约投资4.5亿欧元以共同开发海南沙洲岛，海南房地产项目在涨价前已经启动，增值巨大；2、兴邦公司命运悠关的卫生部颁发的仙人掌“新资源食品认证”2007年9月已拿到，产品生产销售可以重新启动；产业基础重新形成，销售网络刚刚建成，产品市场正在从国内走向国外。兴邦公司和产业正步入正途。兴邦公司被查封时已建成6大支柱产业，开发上市5大系列产品，成为全国仙人掌产业龙头企业。另，兴邦公司通过产业布局，已经拥有海南、北京、涞水、上海、亳州等地众多已经大幅增值的房地产，整体资产已经大于负债。被迫加工成干粉储存的仙人掌粉剂，价值在4亿以上；兴邦公司在河北涞水的土地经初步估价在10亿元左右。这与已经“明知没有还款能力”这一法院认定完全不相符。需要法院排除先入为主的想当然定性，，进行严格的司法审计和一定的市场调查评估，再作出公正的认定。二审判决中指控有24亿元集资款不能返还，目前仅凭一份未经被告和律师认真质证指谬的《审计报告》进行认定，明显与事实不符，证据严重不足，导致误判。

 以上事实证明，第一、兴邦公司有足够的自有资产能够履行债务；第二、吴尚澧有足够的自信可以进行社会融资，没有欺骗；第三，所谓兴邦诈骗，完全是公权力人为恐慌、其他因素进行非法干预民企经营，错误立案抓人封公司才导致的。因果关系不容颠倒。

因此，二审判决认定兴邦公司“十多年其主要经营活动一直就是非法集资”，“兴邦公司成立后是以‘实施违法犯罪为主要活动”的说法，是完全不顾客观事实，缺乏证据支持的。十年兴邦，得到当地政府无数次的表彰、视察、调查、监督，评为“省级农业龙头企业”、“百强企业”和“纳税大户”，法院这种认定，不只是对兴邦公司的不负责，也是对十年中亳州市委、市政府和各职能部门、包括审查调研过的公安局、税务局、市委政策研究室的不负责，自打耳光。

     三，兴邦公司返还集资款的比例高达83.17%。

至2008年12月15日案发，兴邦公司一直正常经营，对投资人的集资款按约归还，从没有违约行为。

根据《审计报告》关于“非法集资情况的审计：（一）非法集资总额791，296.97万元（含滚动）；（二）已返还集资款658,116.91万元。”（详见该《审计报告》第11页至12页）经计算可得返还集资款比例高达83.17%。以兴邦公司现有资产，也完全能偿还全部集资款，二审判决书所认定的资金链即将断裂，24亿的集资款不能归还，没有事实根据。完全是人为关闭了公司，才导致公司陷入困境，反过来主观推测其无法维持。

四、兴邦公司的集资款全部用于经营性生产和支付到期利息

本案还有一个重要事实没有查明，是指控的非法集资37亿，实际的募入资金只有10亿不到，因为大量资金是重复回借，滚动合同进行的。并不是新增加的借款。这一条审查转签合同证据就能够查明。公安机关没有进行这项工作，很多借款按次数进行了重复计算。一审判决书P42，二审判决书P23，记述“资金转单17.3亿，新集资1.87亿”，可见转借合同的多，新增的集资只有10%左右，可以证明。因此案件的总金额是有严重水份、人为拨高的。

根据《审计报告》，未返还集资款为133,180.06万元。该数字包含了一部分集资款利息。兴邦公司实际使用资金的数额远远小于未返还集资款的数字。经粗约估算，实际使用资金数额不超过10个亿。考虑未返还集资款系滚动发生，已经包含了滚动投资所发生的利息。

根据《审计报告》第七部分“集资款的详细去向”，兴邦公司所集资的款项完全用于了经营性支出。（见《审计报告》第14页至17页）没有集资诈骗的共性现象个人占有、挥霍；也没有非法吸收公众存款的“存款获息”现象，都是用在正常生产经营中，是企业经营性融资。而且一直正常还款还息。根本不构成两罪的特征。

 五，本案不具备“虚构事实”这个集资诈骗罪的法定要件。

（一）“米邦塔”仙人掌项目以及万亩基地是客观存在的。

“米邦塔”仙人掌确实是农业部优农中心从墨西哥引进的，是国家“948”项目（见侦查卷80册的书证）。兴邦公司关于“米邦塔”仙人掌营养价值的宣传从优农中心、卫生部、营养学家、药典的记载中都可以找到，并非兴邦公司虚构或编造。

    （二）关于千亩基地和万亩基地的称谓并不是虚假宣传。

仙人掌种植项目的立项就是2万亩（见亳州市桥城区发展计划委员会“计基字[2004]33号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》）。兴邦公司与华佗镇、古井镇分别签订了租地协议1000亩和1万亩的租地协议（见书证两份土地租赁合同）。万亩基地也是当地政府的规划（见古井镇人民政府文件“古政字[2004]44号”《古井镇绿色食品原料基地生态环境保护措施》“… …,建立以兴邦公司万亩仙人掌为代表的绿色食品开发基地.”） 

2005年，由于“锦绣大地”事件和新资源食品认证影响，兴邦公司压缩了种植规模，退回了部分租赁土地，是基于客观原因和实际经营所做的调整。但判决书认定的种植面积也在8000亩以上。

（三）海南的地产项目是真实存在的。

根据二审庭审中出示的相关书证，红街广场、风景城、沙洲岛以及儋州等项目情况真实存在。兴邦公司以其出资成立的海南邦宇公司的名义，与海南祥阁房地产公司签订了红街广场购买协议，与弘海公司（股权转让的工商登记已完成）、琼海大德公司分别签订的股权转让协议真实、合法，各项协议签订后均在履行过程中。相关房地产项目的各项审批、规划、建设手续齐全，土地使用权证均在已收购的项目公司名下，根本不需要更名到兴邦公司或邦宇公司名下。通过股权转让方式取得项目是房地产转让过程中最常见的一种形式，公诉人以土地使用权没有更名便称项目虚假是法律认识上的错误。

（四）兴邦公司获得的历年各种荣誉是真实的。

起诉书指控吴尚澧等人骗取、购买荣誉用于虚假宣传违背事实。这些荣誉是兴邦公司合法获得，不是骗取的。

1、“纳税大户”的荣誉称号是真实的。

兴邦公司纳税是真实的，纳税大户是根据亳州市税务部门根据兴邦公司真实纳税数额核发的，该荣誉称号是真实的。

2、清欣片被授予“奥林匹克体育中心专用产品”真实、合法。

公诉人以上海尚元公司支付了60万元的名称授权使用费指控兴邦公司购买荣誉是错误的。书证（76卷49-55页）已证明：国家奥林匹克体育中心关于“指定产品、专用产品”项目是授权其他公司进行招商的，但要对产品履行必要的审查程序，任何一个被授权的专用产品都要缴纳名称授权使用费。这是上海尚元公司与奥林匹克体育中心合法的商业行为，最多是清欣片推广的一种手段，属于产品广告范围，并非购买荣誉。

3、“安徽省农业龙头企业”是按照严格评审核发的。

二审庭审查明，“安徽省农业龙头企业”是亳州市农委让兴邦公司申报，申报后经过上级部门组织评审、考核后，再核发给兴邦公司的。该荣誉并不是兴邦公司骗取，更不是购买。

    二审判决将上述由各级政府部门、有关组织或协会授予的荣誉认定为兴邦公司购买或骗取，既不实事求是，也不利于社会诚信和政府部门公信力的建立。

    原一审公检法、二审检法对这些由国家政府机关和合法主体授予的荣誉，一概斥为“骗取”的，不真实的，既不是实事求是的，同时也是对这么多的正式国家行政机关的一种篾视和污篾贬损。这个荣誉并没有被撤销，这些机构都是合法真实的国家机关。因此，一、二审这样判决吴尚澧虚构事实是完全错误的。认定他诈骗更是不能成立的。