公安机关认为的被害人\兴邦员工和投资户签名要求纠正吴尚澧冤案,成为少有的奇观

但群众要求判吴尚澧无罪的上访,被政府说成是要求重判吴尚澧的上访

京衡律师集团事务所

关于要求对安徽兴邦公司吴尚澧死刑复核案件

不予核准死刑并发回重审的

死刑核准程序律师辩护词

京衡律师集团刑事法律部

陈有西律师、苗宏安律师

杨伯林律师、翟呈群律师

第七部分

兴邦公司进行社会性融资

经过政府长期默许同意，不违反法律

一、安徽地方政府一直鼓励民间融资

中国民营企业没有国家财政支持和银行信贷支持。发展快的大型民企，向社会融资是普遍现象，并得到政府的一贯支持。兴邦公司的融资模式符合安徽当时民营企业发展的政策。

2003年，《中共安徽省委、安徽省人民政府关于加快民营经济发展的决定》（皖发［2003］13号）明确提出“拓宽民营经济融资渠道。”“广泛吸纳民间资本和外来投资，”“积极利用民间资本”“支持有条件的民营企业通过股份制改造、上市资本、债券发行等方式筹集发展资金。” 2006年，《安徽省“十一五”个体私营等非公有制经济发展规划纲要》（皖政[2006]130号）明确提出“大力开展全民创业行动，努力实现创业主体的全民性，吸引更多的民间资本投资创业”。“拓宽促进个体私营等非公有制经济发展的融资渠道。充分吸纳民间资本，把聚集民间资本作为个体私营等非公有制企业融资的重要渠道，推进民资进民企。大力集聚省内外社会资本。”2008年10月，安徽省政府以皖发[2008]19号文件，重申了皖政[2006]130号文的精神：“积极启动民间资本，鼓励支持和引导民间融资行为。鼓励群众以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资，增加财产性收入”。

从2003年到2008年，“聚集省内外社会资本，推进民资进民企”始终安徽省政府发展民营经济的重要举措和连续政策。

兴邦公司“企业+农户（市民）+基地（市场）”的（融资）模式（以下简称“融资模式”）符合安徽省促进民营企业的政策，能够解决从事农业产业的民营企业的融资困境。这种新的融资模式使兴邦公司在10年之内发展成为一个跨行业的集团公司。

二、兴邦无财政支持无银行贷款支持，自筹资金办企业有政府《批复》要求

2004年4月18日，亳州市谯城区发展计划委员会 “计基字[2004]33号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》“项目需要资金53380万元。”要求“积极筹措建设资金，尽快建设，早日发挥投资效益。”

2004年，亳州市谯城区发展计划委员会给亳州市发展计划委员会“计基字[2004]49号”《关于转报兴邦科技开发有限公司建设仙人掌果酒厂项目申请立项的请示》“项目总投资3645万元，资金自筹。”

亳州市发展计划委员会“计工交[2004]80号”《关于兴邦科技开发有限公司仙人掌饮料项目立项的批复〉“项目总投资3144万元，自筹资金。”

仅上述三个项目兴邦公司就需要筹措资金6亿余元。还不包括仙人掌粉皮、面条生产线、万吨仙人掌啤酒生产线等项目所需要的资金。

《批复》对资金来源是“资金自筹”，并要求“积极筹措建设资金，尽快建设，早日发挥投资效益。”说明发展仙人掌是符合产业政策，能够产生投资效应的。但是建设资金需要自筹，当地政府没有安排配套的资金或政策扶持。

兴邦公司自有资金根本不可能完成仙人掌的开发和产业的推广，进行融资成为兴邦公司的必然选择。而这个民营企业没有国家财政的一分支持，同样得不到银行的支持。他们唯一的融资渠道，是民间资金。政府要其“自筹”，唯一的筹款方向是向民间借款。

在案卷宗证据显示，兴邦公司向亳州市人民银行申办的《贷款卡》，但贷款卡中没有一笔成功贷款的记载。直到2008年，兴邦公司还在为申请贷款向姚晓峰、苏平等人支付了五十万元。  侦查卷112卷：兴邦公司给国家发改委的文件“（2005）038号”《关于争取国家扶贫贷款的请示》中也提出要申请扶农贷款2个亿（2005年7月19日），截至案发，没有获得扶农贷款。  兴邦公司发展仙人掌产业需要巨额资金，但从银行贷不到款，得不到政策扶持，又不能发行企业债券，更不能通过股市（进入程序复杂，时间长）解决公司所需的巨额资金问题，寻找合作人就成了兴邦公司最后的选择。这就是被告人吴尚澧在法庭上再三强调的“创新经营模式”的由来。

兴邦公司作为一家民营企业，发展仙人掌产业需要几亿元的巨额投入，但无法从银行贷款。兴邦公司拿什么投入？这是近十年来民营企业的融资困境的一个缩影。这是一个客观环境。司法行为，必须要对这种客观现实给与充分的重视。

本案审理的就是兴邦公司经营模式中融资模式是否合法问题，离开融资的客观背景，就不能作出客观、准确地界定。

民间高利融资，控制不好，确实会引发社会不安定因素。但是兴邦公司没有发生。其原因是产业一直在进行扎实的生产开发，用实业支持融资能力；二是针对金融危机进行了产业转移，涉足房地产等实现了企业盈利。三是用吸引股东等新的经营理念保持了债权方和债务方的良好信任关系。在发案前，一直没有出现债务危机。

三、兴邦融资模式受政府监管默许

相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了长期、持续的调查、研讨。

1．相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了多次的研讨、考察。

2003年3月29日，北京召开“农业产业化和中药现代化——兴邦模式研讨会”，研讨会对兴邦产业化经营的“兴邦模式”认真研讨后给予充分肯定；

2005年，亳州市政府政策研究室组成调研组对兴邦公司的融资模式进行了调研；

2004年，亳州市银监会对兴邦公司的融资模式进行了调查；

2004年、2005年，亳州市公安局对兴邦公司的融资模式多次进行了调查；

相关的媒体对兴邦公司的融资模式进行了大量的报道。大量的研讨、调查，在完成监管职责的同时，也使兴邦公司、投资户坚信融资行为是合法的，是得到政府各部门肯定的，客观上促进了兴邦公司的发展。

四、兴邦公司融资模式是一种新模式。

对兴邦公司融资模式所进行的众多调查、研讨、报道，说明兴邦公司的融资模式在当时确实是一种新的模式。该模式是否合法、是否符合社会发展需要，能否解决农业产业化发展等问题需要进行认真研究，政府职能部门也对此进行了调查研究。

职能部门调查后，没有指出兴邦公司的融资行为不合法。

职能部门（甚至是亳州市公安局）对兴邦公司的融资模式进行调查之后，一直没有指出兴邦公司的融资行为违法。直至案发之前，也没有告知兴邦公司和吴尚澧等人兴邦公司的融资行为是违法的。

职能部门调查之后都没有提出兴邦公司融资违法的意见。作为兴邦公司和股东吴尚澧等人更不可能知道兴邦公司的融资行为是不合法的。

职能部门对兴邦公司的融资模式给予充分肯定。

政府职能部门在对兴邦公司调查之后，发现兴邦公司的融资模式有利于农业产业化，先后授予兴邦公司“农业龙头企业”，“纳税大户”等荣誉。

五、兴邦民间融资行为不具备违法性

本案的指控，是抽象概念的“非法集资”。我国刑法没有这个罪名，只有分解成“集资诈骗”和“非法吸取公众存款”。本案集资诈骗不可能成立，前面已经陈述。而非法吸收公众存款罪能否成立？也是不能成立的。

因为这个罪有三个特征：一是“非法”，二是“向公众集资”，三是“存款”。现在全国出现一些打击扩大化和打击错误，主要是将民间融资达到一定规模，就定性为非法吸收公众存款罪，以量变来确定罪名性质。这显然是错误的，导致了一些错案。民间融资不违法，不因为数量大而改变性质；兴邦融资大量的来自于自己的内部职工，主要有三部分，一是海南优惠购房户；二是各加盟店的员工；三是企业生产性员工，总计达5000到10000户之间。这些投资人，有的是企业投资、房产内销的预付款、因此不属于“社会公众”；所有的钱融到后，都直接投入生产和经营，是企业经营资金，不是转贷牟利的金融存款生息行为，因此不是在吸收“存款”。兴邦的行为同这个罪名比对，三个特征都对不上。因此兴邦融资行为既不是集资诈骗，更不是非法吸收公众存款行为。他是一种民间合法融资行为。这种行为确实会导致一定的风险，但是只要企业不出现支付不能，并没有问题。有了问题，也是双方自愿的民事权利义务，兴邦所有行为是公开进行的，没有向员工和投资人隐瞒真相。不涉及刑法范畴。而现在为了维稳，动用刑事手段，出现了错案。

因此，兴邦公司的社会融资行为，是没有财政拨款、没有银行贷款的民营经济，要做大做强都碰到的问题，再多只涉及民事责任，而没有刑事责任。更何况兴邦案发前，一直没有任何人投诉，债权债务一直是成功履行的。根本不能作为犯罪打击。

第八部分

本案需要拨乱反正

以极大的勇气平反错案

本案有一个奇怪的现象，数万投资户不但不恨吴尚澧，反而想努力帮助他，为他喊冤；被控诈骗了37亿的人，自己反而是没有钱的；案发前没有任何人报案上访，公安立案抓人后，反而出现了上访和自杀现象。这一切体现了当前民营企业和国家司法权的关系问题。抓人有时不是平息事态，反而制造出了事态。有的部门的报道反映中说，百姓上访是控告吴尚澧。事实真相是都为吴尚澧说话喊冤上访，根本不是要求政府处理吴尚澧。公安机关故意把意图弄反了，好象兴邦案的查处深得民心。

    一、本案没有报案人。

本案案发后，几乎所有的集资户都说吴尚澧是无罪的。集资户们集体下跪喊冤、联名上书要求刀下留人、四处奔走呼号为吴尚澧请律师。这一切均说明，这是公权力错误判断形势、不适当地介入了民企的经营自主权，是不当立案的一个案件。这不是公权力应介入的事件。每个集资户都是自己财产的主人，都有处置自己财产的权利，都有投资的权利，他们都会调查了解，尤其是这么长的时间，数千户的内部职工，对兴邦公司的信息是完全透明了解的。集资户们和兴邦公司是完全是投资关系，共担风险，利润共享。集资户享有高额的利润（事实上，许多集资户获取的收益已达投资额50%以上），自然应当承担相应风险。无视企业在市场经济中必然有兴衰成败这样一条市场经济铁律，认为企业只要经营失败或出问题，企业家一定有罪，是违背客观规律，也不符合逻辑的。没有一个投资是包赚不亏的。兴邦的钱都投放在生产经营上，没有影响国家金融秩序，也没有人投诉和出现偿债不能，政府根本不应去插手。

 二、维稳思路错误，是导致错案的主要原因。

本案是没有举报人的案件，案件涉及全国27个省市4万余民众。案发前并无任何一例投资人自杀等事件发生。案发后，政府公权力强势介入，没有警告直接抓人，不教而诛。事实性质都没有搞明白，就事先定好了要重判吴尚澧的方案，以至于本案定性错误，主要案件事实不清，认定案件事实的主要证据不足，程序严重违法。本案的讯问笔录、公诉机关起诉书、审理法院对证据的取舍和认定倾向，都充分地显示了安徽两级公、检、法倾向性办案的错误做法。前述机关从一开始即要将本案办成“集资诈骗”的特大案件，并追求判处吴尚澧极刑，借以平息事端的社会效果。综观全案，倾向性办案、按既定目标办案，先定性再收集证据的顺序一目了然。

本案一二审的审理，没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的基本要求，案件事实、证据尚存在着没有合理排除的疑点和矛盾。这些疑点不能排除，就不能核准死刑，而应发回重审。

少杀慎杀的原则意味着死刑复核审案件应充分考虑受害人的意见。如果本案被告人与受害人达成和解谅解的，受害人联名要求不核准死刑的，就不应核准死刑。对于基本事实没有查清的，应当发回重审。对于大多数投资户的意见，只要抽样了解一下，就可以知道总体的保护吴尚澧的倾向。好多投资户并不是单纯为了收回自己的钱而保护吴尚澧，很多人是发自内心地认为吴根本没有骗他们。

 本案的发生是我国特定历史时期民营企业没有经营自主权，没有国家投入支持，中国金融市场没有完善发育的产物，与国际金融环境、我国金融政策、法律环境有着密切的联系。

刑事司法是最刚性的社会调节工具。对于复杂的一时无法定论的现象，应当让位给民法、商法、行政法手段，而不是直接用抓人甚至判死刑找替罪羊的方法。对兴邦案件的定性，也是对国家改革开放政策、金融政策的一次检验；对兴邦公司的查处不单是一个罪与非罪的问题，也是政府对民营企业发展、金融体制改革、对待探索创新者的态度问题，是对国家发展非公有经济如何培育保护的问题。

目前温州暴发的民间借贷的社会问题即是一例，并有愈演愈烈之势，已经引起了国家的高度重视，国务院最近放宽了温州等地的民间资金融通的政策，有力地支持了民企的度过难关和经营的正常运营。对于民间融资，国家也开始一种慎重放宽的态度，帮助民营企业募集社会资金。全国性影响的浙江金华吴英集资诈骗死刑案最近被浙江省高级法院撤销原判发回重审。解决这类问题，国家主要的是从行政政策、金融政策角度着手解决，而不是首先从法律上着手，特别是不用刑法工具解决。

本案死刑复核发生在这样一个特殊历史时期，即使不存在前述犯罪主体认定错误、罪名定性错误、证据不足、程序违法等固有错误和缺陷，对被告人吴尚澧处极刑也决非明智之举。最高人民法院所作出的死刑复核案件判决，应当经的起时间和历史的检验。

合议庭各位法官：

鉴于以上理由，我们认为本案一、二审判决，存在着犯罪主体认定错误、犯罪罪名定性错误、事实不清、证据不足、程序严重违法等问题，请求最高法院对本案依法对吴尚澧不予核准死刑，撤销原一、二审判决，发回原审法院重审。并期望由重审法院判决吴尚澧无罪。谢谢法庭。

                            京衡律师集团上海事务所

                            辩护人：陈有西律师  苗宏安律师    

                                  杨佰林律师  翟呈群律师

                                   2011年 11月16日