中华全国律师协会

宪法与人权委员会年会将召开

主题:《民事诉讼法》修改的律师视角

关于举办2011年年会暨

“《民事诉讼法》修改的律师视角”研讨会的通知

各位委员、观察员、培训学员：

大家好！

岁末将至，鉴于《民事诉讼法》的全面修改已经正式提上人大议事日程，为契合民事诉讼法再修改的进程，推进民事诉讼法立法进步，促进民事司法公正，在立法机关、司法机关和法学界均已全面介入立法讨论并提出各自系统立法建议的当下，发出律师（并代表当事人和社会公众）的见解和声音显得十分必要和迫切，根据本会建议，今年年会定于2011年11月26日（星期六）在京举行，并于27日（星期日）以全国律协名义主办、我会与民事专业委员会共同承办“《民事诉讼法》修改的律师视角”研讨会，以使此次《民事诉讼法》大修全面吸收不同利益群体的意见，充分反映律师的建议和民意。

2011年工作年会定于11月26日（星期六）晚7:30-9:30举行，主要议题为总结2011年工作（含会费使用情况），讨论2012年工作计划。

“《民事诉讼法》修改的律师视角”研讨会定于11月27日（星期日）举行，主题有二：①研讨全国人大法工委《〈民事诉讼法〉修正案（草案）》；②讨论、形成《〈民事诉讼法〉修正案（草案）》（律师建议稿），并以全国律协的名义向社会公开发布和提交有关方面决策参考。

为开好此次年会和研讨会，本会主任办公会期望所有委员、观察员、培训学员高度重视此次活动，尽量提前安排好时间出席会议（对连续三年未参加年会的委员本会将考虑作除名处理），并在百忙之中认真思考、精心准备，从律师实务的角度分析当前《民事诉讼法》（法典）和民事诉讼实践存在的主要问题，每人至少提交一份关于《民事诉讼法》修改的具体制度或条文建议并附具立法理由（3000-5000字为宜，重在实务分析，不必过度理论阐述），以便在此基础上有正对性地形成可供会议讨论并有较大立法参考价值的《〈民事诉讼法〉修正案（草案）》（律师建议稿））。会务组将根据反馈情况安排发言和讨论（观察员、培训学员必须提交会议论文或立法建议稿件才能择优参会）。有关本会信息，请随时关注本会官方网站“中国影响性诉讼网” http://www.chinacase.org。目前尚未提交论文或立法建议稿的，望务必在下周二之前提交一份2000字左右的立法建议稿。

特此通知，并附时间地点如附件，请各位委员、观察员、培训学员协助在网上广为转发。

望相互转告，以期本次年会的圆满成功！

                              中华全国律师协会宪法与人权委员会秘书处

                                                2011年11月18日

全国律协“民事诉讼法修改研讨会”推荐议题

按：为积极响应全国人大常委会法工委公开征求《民事诉讼法修正案（草案）》修改意见的要求，经研究，中华全国律师协会定于2011年11月27日（星期天）在京举办“民事诉讼法修改的律师视角”研讨会（由宪法与人权委员会、民事专业委员会具体承办）。现将有关推荐议题予以发布，望对会议主题有兴趣的律师积极围绕这些议题或其他急需改革完善的相关议题进行研究并撰写立法建议书，全国律协将在广泛汇集律师界的意见和建议并加以论证后，最终形成全国律协修改建议稿报送全国人大法工委。有关会议动态请随时关注全国律协官方网站“中国律师网（http://www.chineselawyer.com.cn）”和全国律协宪法与人权专业委员会官方网站“中国影响性诉讼网（ http://www.chinacase.org）”。有关立法建议或相关论文请于2011年11月20日之前随时发送研讨会会务组专门邮箱lvshilunwen@163.com，以便会务组及时汇总处理。

（一）诉调对接应采行“立案调解”模式还是应建立真正的“诉前调解”制度

现行立案调解（也被人误称为“诉前调解”）模式往往置当事人的意志于不顾，明显属于一种强制调解，导致该立案的迟迟不能立案，解决问题的效果不佳，反而徒增诉累。我们是否应借鉴境外成熟的诉前调解制度，以真正的诉前调解模式解决诉调对接问题？即法院在立案庭之外单独设立诉前调解处，当事人在发生争议后可以根据自愿原则选择向法院提出调解申请或选择直接起诉；调解不成的转入审判程序，无须另行立案（与修正案草案规定的督促程序与审判程序衔接机制一致）。立法应当如何设定相应的条款，以确定诉前调解要求实行“调审分离”原则、调解自愿原则？

（二）是否应确立起诉预登记制度以在一定程度上限制法院自由裁量权，缓解当事人起诉难

 我国“立案难”问题长期存在，实践中法院不立案不给裁定，甚至根本不收取起诉材料，或者收了当事人也没有任何书面凭证，不知和谁联系，如何查询进展。在不能实现登记立案的情况下，我们可否应当考虑建立预登记制度？即专门设立窗口收取起诉材料，不得审查，只做登记，登记后应由立案法官审查，告知当事人补充诉讼材料，并决定是否立案。起诉登记的作用一是要对通知补充诉讼材料有个期限要求，另一方面是防止立案部门根本否认收到起诉材料，通过登记与立案的分开，立案法官不能直接将起诉材料退回，当事人在法院的活动留下记录，登记后一定期限内没有答复，也可上诉。

（三）是否应建立当事人资格异议制度以完善当事人甄别程序机制

当事人资格异议，即规定被告认为当事人一方甚至双方不适格时而有权在应诉答辩期间提出异议，要求法院在第一时间对诉讼主体可能错误的诉讼进行专门审查、作出决定，有助于法院对当事人是否适格这一问题集中进行程序性审理，从而有效过滤主体错误案件进入实体审理，实现诉权保障和诉讼经济的目的。在司法实践中，因原告的认识错误或者恶意诉讼导致当事人不适格的情形比比皆是，但《民事诉讼法》没有规定处理这种错误问题的法定程序，法院通常是在宣告裁判时才会就此问题作出回应，要么是判决驳回诉讼请求，要么是裁定驳回起诉。无论何种做法，法院都可能走完庭审程序，导致浪费司法资源，也造成当事人人力、财力等不必要的诉讼负担。增设当事人资格异议制度可以有效解决上述问题。如果设立当事人资格异议法律制度，应当如何制定具体条款？

（四）是否应规定交叉诉讼制度以优化共同诉讼与第三人诉讼机制

所谓交叉诉讼，是指在包含多个被告的共同诉讼中，由其中一个被告向其他被告或第三人、案外人提起的诉讼。在同一诉讼程序中对相互关联的争议案件进行合并审理，既可以最大限度地节约司法资源，又可能彻底地解决相关当事人之间存在的或潜在的全部民事争议，避免将来发生更多的纠纷或诉讼，这在美国等发达国家民事诉讼制度中都有相应规定且行之有效。我国因为缺乏相应的制度，一个简单的案件可能必须分两个独立的诉讼进行，甚至同一合同关系分不同的诉讼或仲裁，可能导致不同的法院或不同的审判组织就同一事件作出相互矛盾的判决，这显然不仅不利于全面解决基于同一事件或诉因引起的各利害相关方的权利义务争议，也不利于提高诉讼效率和维护司法权威。如认为应当设立此规定，如何确定相应条款？

（五）是否应确立调查令制度（委托调查制度）以缓解当事人及代理律师调查难、举证难问题

实践中，由于行政机关信息公开推进迟缓、垄断企业还处于强势地位等各种原因，当事人及其代理律师自行调查取证极其困难，但另一方面当事人向法院申请调查取证或者证据保全也难以得到法官的响应，法官往往以“谁主张谁举证”为由，能推掉的尽量一推了之。北京、上海等地方法院注意到了这一问题，并已经开始尝试推行“委托调查制度”（或称“调查令制度”），即在当事人调查取证困难的情况下，可以向法院申请调查令，经法院审查，以法院的名义签署委托当事人或其代理人调查取证的调查令；当事人或其代理人持调查令向有关单位和个人调查取证，有关单位必须予以配合，否则应当承担法律责任。在司法实践中已取得解决举证难的明显效果。山东、重庆、北京、河南等地法院亦陆续试行了这一制度。对此在立法上作出明确规定是否必要？具体应该如何规定？

（六）是否应在民事公益诉讼之外建立民事公诉制度以区分社会公共利益保护机制和国家、集体利益保护机制

此次民诉法修改的一大亮是创设了中国的公益诉讼制度，但民事公益诉讼不同于民事公诉。民事公诉是指检察机关在有关权利主体缺位或者怠于行使权利的情况下代表国家或集体经济组织而提起的民事诉讼，它的目的是维护国家和集体利益，其起诉主体资格只能由检察机关所专有；而公益诉讼是指有关机关、社会团体和公民个人在社会公共利益受到侵犯的情况下而提起的民事诉讼或者行政诉讼，它的目的是维护社会公共利益，检察机关所可以作为公益诉讼的起诉主体之一但不能垄断原告资格。《民事诉讼法修正案草案》已经规定了民事公益诉讼，是否还应规定检察机关有权在国家、集体利益受到损害而权利主体缺位或怠于行使权利时提起民事公诉制度？此做法有些法院已经试行，但通常被误解是检察机关提起了公益诉讼。如认为应当设立此规定，如何确定相应条款？

（七）是否取消审判委员会决定个案的权力以保证合议庭、独任庭审判的独立性

审判委员会制度是一项具有典型中国特色的司法制度，审判委员会拥有“决定个案的权力”实际上是将司法过程行政化，严重违背了直接言词审理原则和审判独立原则，有违司法的内在规律和基本要求。当务之急并不是废除审判委员会的问题，而是如何完善审判委员会的有效功能和合理机制，依靠集体的力量集思广益，总结审判经验，指导审判工作，其价值和功能不能替代，审判委员会应该保留。但是，要通过修改《人民法院组织法》和《民事诉讼法》对其功能进行调整，废除其对个案作出决定的权力。如赞同此观点，应当如何制定具体条款？

（八）是否应废止合议庭固定制、审判长常任制和主审法官制，采取电脑随机选择方式等完善合议制度

实践中，往往是由庭长或者主管副庭长指定法官组成合议庭或者独任庭审理相应的案件，目前各地法院普遍实行合议庭固定制和审判长常任制，实际上案件的分配也相对固定，往往是不同类型的案件由相对固定化了的合议庭来承办。“审判长常任制”、“主审法官制”有悖合议原则。作为合议庭临时负责人的“审判长”已经成为一种事实上的行政化官僚；个案的审理主要交由作为合议庭中的“主审法官”负责，案件往往不是合议庭表决决定，而是主审法官一个人决定。这种机制很容易导致当事人对法院审理案件的不信任，怀疑分配案件的暗箱操作；事实上，关系案、人情案以及司法腐败也因此时有发生。这种机制导致合议制度流于形式，在实践中存在着“合而不审”、“合而不议”、“审而不判”等问题。我们是否应以“去行政化”为目标，建立电脑随机选定合议庭成员，做到一案一庭，其中资深法官为审判长，审判长主持审判和评议活动，合议庭全体成员应当共同参加开庭审理，所有成员都应当依据法律和良心针充分发表意见，说明理由？民诉法中作此明确规定是否条件已成熟？具体应该如何规定？

（九）是否应规定无因回避机制和多元化回避理由以完善回避制度

现行回避制度效果不十分理想，几乎形同虚设，其主要弊端是回避事由范围偏窄，当事人举证难，本院复议制度形同虚设。立法上是否应当明确法定回避事由中的“利害关系”、“其他关系”的含义，增加当事人申请回避的可操性？是否应当扩大回避事由，如将司法人员明显偏袒一方当事人的不当言论或者行为纳入其中？立法是否应当降低当事人申请回避的举证难度，当事人申请回避的只要求其提供表面证据证明回避事由的可能存在即可,而不能苛刻地要求当事人充分举证？立法是否应当要求法院公开所有法官的姓名、性别、年龄、籍贯、学习工作简历、被投诉情况等基本信息，以便当事人判断法官是否具有回避事由？很多国家实行无因回避，即法律赋予当事人不附加任何理由的回避申请权，我国是否可以借鉴，允许任何一方当事人在一个诉讼当中行使三次无因回避申请权，以保证回避功能的彻底实现？

（十）是否应规定有独立请求权第三人之诉先于本诉审理并完善第三人参加诉讼的程序

《民事诉讼法》仅规定了对当事人双方的诉讼标的认为有独立请求权的第三人有权提起诉讼，至于有独立请求权第三人如何起诉、如何参加诉讼、参加之诉和本诉关系如何处理等内容均缺乏明确的规定。过于粗糙的条文不利于有独立请求权第三人参加诉讼，在司法实践中，有独立请求权第三人往往被法院置于次要的地位，最高院有多起案件的发回重审或提起再审的理由，也是因为缺少必须参加诉讼的第三人。有独立请求权第三人之所以参加诉讼，是因为该第三人认为他对原告被告之间的诉讼标的具有独立的请求权。其诉讼请求一旦成立，不仅原告的诉讼请求毫无意义，而且原被告之间的本诉也将荡然无存。就此而言，有独立请求权第三人的参加之诉，审理过程应该按照先参加之诉再本诉的顺序进行，参加之诉应该具有优先于本诉的地位。在法院受理有独立请求权的第三人起诉之后，法院应该中止对本诉的审理，优先审理第三人参加之诉，再审理本诉；第三人参加之诉审理终结法院判决支持第三人诉讼请求的，法院可以不再审理本诉而直接在同一判决中驳回原告的起诉。如认为应当设立此规定，如何确定相应条款？其法理基础和实践需要之理由？

（十一）是否应取消无独立请求权第三人之诉中法院可以判决第三人承担民事责任的规定如何完善无独立请求权第三人制度

现行无独立请求权第三人制度规定显得非常混乱和不公。《民事诉讼法》关于“人民法院判决承担民事责任的（无独立请求权）第三人有当事人的诉讼权利义务”的规定被指为典型的“无诉之判”。虽然第三人有权委托诉讼代理人、有权参加法庭调查和法庭辩论、有权调查取证的部分规定，但是这些规定显然是远远不够的。是否要废除《民事诉讼法》中法院可以判决无独立请求权第三人承担民事责任的规定？是否应明确赋予无独立请求权的第三人享有当事人的部分诉讼权利，包括但不限于委托诉讼代理人的权利、提出管辖权异议和当事人资格异议的权利、提出回避申请的权利、自行调查取证的权利、申请法院调查取证或者证据保全的权利、查阅本案有关材料和复制本案有关材料及法律文书的权利、参加法庭调查的权利、参加法庭辩论的权利、最后陈述的权利、上诉的权利？如何进行具体操作性规定？

（十二）是否应确立强制答辩与不答辩失权机制以完善答辩制度

现行《民事诉讼法》仅仅规定被告在答辩期内“可以”提交书面的答辩状，而没有规定被告“必须”提供书面答辩状。因而答辩在现行立法当中仅仅是被告的一项权利，而不是被告的义务。在实践中，被告不提交答辩状往往就是要在开庭审理时进行诉讼突袭，以获取诉讼优势。现行规定对于原告是极其不公平的，也影响了诉讼的效率。而强制被告答辩和不答辩则失权是世界多数国家的民事诉讼的规定。在法定期间被告必须对原告的起诉进行积极响应和实质答辩，否则，被告将要承担对其不利的后果；尤其是在被告不作答辩的情况下，法院可以不经审理直接按照原告的诉讼请求进行判决。如认为应当设立此规定，如何确定相应条款？其法理基础和实践需要之理由何在？

（十三）是否应确立举证次序机制与质证归纳机制完善证据交换制度

最高人民法院制定的《证据规定》专门规定了“举证时限与证据交换”的内容，仍然存在不少问题，主要是缺乏举证次序机制和质证归纳机制。按照“谁主张谁举证”的一般原则，原告一般有优先举证的义务；在原告举证之后，被告才有对其主张进行承认或反驳的义务；如果原告不能举证，则被告无须举证（法律规定举证义务倒置的除外）。但司法解释要求原告和被告必须在规定时间同时提交并相互交换各自的全部证据。这一看似公平的要求其实有矢公平，因为被告无从判断原告是否已经就其主张的事实和诉讼请求进行举证，尤其是否能对其主张提供全面的证据。这种规定显然对于被告是极其不利的，因为被告举证时不得不假设原告有全面充分的举证的能力，从而最大限度地与原告同时进行全面充分的举证。这种机制实际上有可能将原告的举证义务转嫁到被告的身上，让被告过早承担不应该由他承担的举证义务。另外，《民事诉讼法》和《证据规定》都未明确合议庭或独任法官在证据交换程序或法庭调查程序中对质证进行归纳的义务，司法实践中有的法院已有此实践操作，实际效果也非常好。明确规定合议庭对举证和质证情况进行归纳和释明，以便当事人在确认过的事实和证据基础上进行辩论，当事人双方持有不同意见的也应当允许他们在法庭辩论过程当中继续进行辩论。经过质证归纳和证据确认环节，当事人的法庭辩论才能做到有的放矢，同时也有助于提高审判的效率。对民诉法修改中作此明确规定是否条件已成熟？如是该如何规定？

（十四）是否规定辩论原则的实现机制以完善法庭辩论制度

现行法庭辩论制度的主要缺陷在于对法庭辩论的规定过于简单,合议庭主持辩论也缺乏技术性规范，当事人的辩论行为缺乏有序性和效率性，常见法庭辩论吵成一团糟的现象。律师界普遍认为，民事司法最大的问题之一是辩论原则得不到落实，辩论权缺乏保障；当事人及其代理人在法庭上不能畅所欲言，辩论不够充分。辩论走过场、判决不受辩论言辞的约束， “你说你的、我判我的”，法院判决对当事人双方的辩论意见往往轻描淡写一笔带过或者根本从不提及。这样的辩论程序，导致当事人对法院产生反感和不信任。建议立法完善法庭辩论制度就是落实充分辩论原则，规范法院辩论焦点提示和辩论权保障义务，合议庭应当在判决书中全面记载当事人双方的辩论意见，并明确表明是否采纳其辩论意见并阐明理由，否则当事人可以向上级法院上诉要求发回重审或者申请再审，上级法院应当发回重审或者决定再审。如认为应当设立此规定，如何确定相应条款？

（十五）是否应重新调整第一审普通程序，以解决司法解释取代法典的问题

时过境迁，由于职权主义模式和立法经验不足的影响，1991年《民事诉讼法》规定的第一审普通程序存在结构性缺陷和技术性问题，如章节安排不尽合理、审前准备程序不充分、缺乏证据交换和争点整理等环节、审后调解缺少独立性、评议环节缺乏规范性、法庭调查环节举证质证次序混乱，法庭辩论环节粗糙、当事人辩论权和最后陈述权缺乏制度保障等等。最高院就此出台了相应的司法解释，但相关司法解释尤其是1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》与法典存在严重冲突，事实上由于法定程序已经不能适应时代需求而基本被司法解释所取代（如举证质证环节完全被置换）。如认为应当重构第一审普通程序，应当如何确定相应程序性环节和具体条款？

（十六）是否应废止第二审理可以阅卷询问式审理（径行判决）规定，以真正落实两审终审制，防止书面审理，导致可该可不该的坚决不改的问题

《民事诉讼法》第一百五十二条规定了二审可以阅卷询问式审理（径行判决），法律和司法政策关于审理方式的这种含糊规定导致变相书面审理的普遍存在，审判过程出现程序展开不充分，实践中绝大多数案件均以所谓“谈话”方式进行，可改可不改的坚决不改；绝大多数案件维持原判，很少改判或被发回重审，哪怕一审裁判存在严重问题。在审理方式上，第二审法院拥有无须开庭而径行判决的权力，也往往导致第二审程序不过走走过场而已，很难实现第二审程序纠错和监督的功能，导致所谓的两审终审制蜕变为事实上的一审终审制。要解决上述诸问题有什么立法建议和对策？如何进行具体的操作性规定？

（十七）是否应从法律制度上明确规定民事判决书的事实认定和举证部分内容，须在下判前经双方当事人认可

实践中不少案件的二审改判或发回重审，一个重要原因是案件事实认定有误或事实不清。为从根本上改变这种失误，有的法院推行判决书中的事实和证据认定部分内容，在下判前要求当事人确认并允许提出修改意见的制度，以解决二审因此失误而被改判或发回重审。在此次民诉法修改中对此作明确规定是否条件已成熟？应该如何设定相应条款？

（十八）对民事诉讼中的司法鉴定程序如何完善，是否应明确规定鉴定的基本原则

民事诉讼实践中经常涉及司法鉴定问题，尤其是建设工程造价鉴定已非常普遍。在司法实践中，由于鉴定单位的鉴定原则没有法律规定，经常出现未判先定、以鉴代判的情形；又由于建设工程案件标的巨大，鉴定的原则掌握不好会对当事人的利益造成重大损害，其负面影响巨大。最高院已有的相关司法解释对此并没有作出规定，司法实践客观上已迫切需要法律对此种情形予以调整和规范。在此次民诉法修改中是否应当对此作出明确规定？应该如何设定相应条款？

（十九）现行仲裁法第58条规定的申请撤销裁决的条件与民诉法第213条规定的申请不予执行仲裁裁决规定的条件不一致，如何在民诉法修订时一并解决

    在仲裁实践中，经常遇到的立法矛盾是仲裁法第58条的规定与民诉法第213条的规定条件不一致，在仲裁裁决后经常出现当事人既申请撤销裁决，又申请不予执行，而受理的法院又不是同一个，因此立生了很多司法混乱。在执行这两条规定时，又出现涉外仲裁与国内仲裁的申请和审理标准不一，引起了相应的矛盾。有的当事人又对法院作出的不予执行或予以撤销裁决的裁定，认为不正确而提出上诉或申诉。对这两个立法不一致的矛盾，应当如何修改和完善？