关于密侦权是扩大还是限制问题的争论

　　拘留、逮捕不通知家属，在当前的刑事侦查实践中，已经时有发现。但是，这种行为都被视为违反刑诉法的做法，是一直以来上级文件和领导讲话中所批评和谴责的现象。虽然原法条中有抽象的“除外”规定，由于没有具体的列举，第一线办案的侦查员都觉得无法可依，因此，都是视通知为合法，不通知为非法。有的不通知的案件，也是以“寄丢了”、“家属没有来拿”、“工作忙没有及时通知”来进行搪塞，没有一个公安、检察机关敢直接说“依法不通知”。如果现在法条上这样一列举，侦查员就会理直气壮地依法不通知。同时将适用范围概念进行主观解释扩大，就会后患无穷。
　　秘密技术手段侦查问题，主要是指邮检、黑客潜入电脑、窃听、偷拍、秘密搜查等技术手段发现犯罪线索，获取证据。这种方法，刑事侦查中一直在用，但是从来没有把其公开化、法定化，都是作为犯罪侦查的一种技术在用，没有将这种证据作为法庭证据。这次修法，专门写了一节“技术侦查”，有五条，从147到151条，这是破天荒的。
　　有的人说，这是对原有条文的具体化，进行列举是一种限制；无论是秘密逮捕，还是秘密侦查，都是为了有利于打击犯罪，以前一直都在用，这次写进刑诉法，没有必要大惊小怪。
　　这是一种非常短视的、有害的立法观念。全国人大常委会这次公开征求意见，其他的一些条款各省汇总意见已经很多，唯有这两个问题，不得不高度重视地提出来重点呼吁一下。如果这两个问题处理不当，以后很多人会后悔，也必将给中国的人权状况带来长久的不利影响。

　　立法价值原理及后果分析

　　通过对《刑诉法》新旧法条修改前后对照分析，我简述要害问题及后果如次：
　　一、本次立法，在“密捕”问题上，是进行了扩大立法而不是限制。原刑诉法实际执行中，对于拘留、逮捕，是全部在法定期限内通知家属。对于没有通知的一些案件，都作为违法执法进行查处和舆论谴责。目前在进行的一些政治性案件、宗教性案件、纪委查办的限制人身自由不告知案件，是作为一种违法现象在进行规制的。因为这一抽象的“除外”条款，并没有具体的东西进行指明，没有一个公安、安全、检察机关，能够说明哪个案件可以不通知家属，因此只能都进行通知。而现在如果作出列举的规定，不但列举的几类案会出现“完全不通知”，实践中还会对“国家安全”、“恐怖活动”、“无法通知”等三个概念进行扩大解释。特别是“无法通知”这一条，完全可以适用到所有的流窜犯罪和异地犯罪。而像浙江省的流动人口犯罪，已经高达60%。如果这三种现象可以不通知，中国将会实际上出现大量的逮捕、拘留人员秘密失踪的现象，后果将极其严重，危害极大。
　　二、家属知情权是所有嫌疑人权利保护的基础，是律师介入帮助的前提，如果允许秘密逮捕，将出现委托人和监护人缺失。大量的犯罪嫌疑人将得不到家属的关护，没有办法聘请法律帮助律师，见不到律师，得不到律师的法律帮助，这是对《律师法》的反动，明显是一种倒退。
　　三、秘密逮捕在法制健全的国家是不能允许的。“密捕”是现代法治国家严格禁止的。如果一个国家出现大量的秘密逮捕，那么这个国家已经进入了非常态，政权都已经到了岌岌可危的阶段。不论什么罪名，逮捕前为了抓获需要，进行秘密侦查，是必须的，但到案后必须告诉其家人和法定监护人。因为公权力进行的国家行为，是公开执法行为，不同于非法的社会组织行为。如果允许密捕，就会导致实际上的秘密失踪。家属无法判断，自己的亲人是被罪犯绑架了，还是被暗杀了，将会造成严重的社会恐慌。客观后果上把国家公权行为同社会犯罪行为相混淆。
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　　四、秘密逮捕入法，将严重损害中国国际人权形象。联合国人权理事会2006年 6　月29　日第 1/1　号决议，通过了《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》，现在已经有94个国家签署。中国虽然还没有批准加入，但是如果现在的立法都出现这样的条款，明显是在逆世界潮流而动，给中国人权记录抹黑，为中国国际人权对话制造新的麻烦。因此，这些法条明显缺乏一种国际视野，明显是受国家安全、反贪部门的办案需要、“维稳”需要的实用主义出发考虑，必须防止。不论什么性质的案件，拘留逮捕后，必须24小时内及时通知家属和监护人。对于集团犯罪，破案需要保密的案件，可以在通知家属的同时，要求其严格保密，否则可以追究其泄密、包庇的责任，而不能不通知。
　　五、秘密技术侦查问题，这次写进法律规定，全部是新的，加了一个“技术侦查”章节。需要指出的是，秘密侦查手段，如邮检、窃听、秘密取证，我国刑事侦查中一直在用，特别是安全部门。但是这种秘密手法，是从来没有正式把其列入审判证据，加以法定化、公开化的。现在这样的法治环境下，想把这种手段写进法条，完全是一些闭门立法的人不知道秘密战线的斗争和公开的法律程序的区别，是头脑非常简单的做法。密侦证据是不能拿到公开的审判法庭上来作为证据的，密侦只能限于获取线索，然后进行合法侦查，固定可以用于法庭的证据。而不可能将这些秘密手段获取的证据，直接拿上法庭。
　　六、密侦法定化将严重侵犯普众的基本人权和隐私权。有人认为密侦条件和对象是严格限制的，不会扩大化的。这是他们的一个重要理由，也由此说我们的反对意见是小题大做。这是非常天真的。一旦密侦证据可以作为法庭证据使用，侦查机关为了破案，会迅速在所有的案件中采用技侦手段。这次立法，将密侦的审批权放到县一级公安局，执行中为了方便，他迅速会扩大到副局长、刑侦队长、派出所长。因为对于一些重案组而言，第一线侦办人的权力很大，往往会先办后批。审批权基本上会失控，秘密手段是必然会滥用的。到时不但是百姓受害，政治斗争和派系斗争中都会被恶意使用，将严重扭曲政治的清明。
　　七、密侦的对象基本上能够覆盖所有人群。这次的法条上列的密侦案件范围，公安是“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。“其他严重危害社会”这个概念是无穷大的外延。“严格的审批手续”基本上就是一句空话，没有可控性。检察院的密侦范围更大，几乎覆盖了全部的侦查范围：“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，反贪局、反渎局的业务都包括了。而“重大的”案件，划到什么概念？10万就可以算重大案，县处级就算要案，这两个杠子一划，检察院在办的所有案件，基本上都可以用秘密侦查手段。
　　八、密侦无期限，可以一直延续下去。法条草案规定：“批准决定自签发之日起三个月内有效。对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”这等于经过县公安局长、反贪局长审批，就可以一次次延续下去进行秘密侦查。
　　九、允许密侦证据上法庭，突破了以往的所有证据“合法性”范畴。我国从来没有允许窃听、秘密摄录、秘密搜查获取的证据的法定效力。因为一方面，隐蔽战线的斗争要保护情报人员和情报线人，不可能直接把这些证据亮到公开审判的法庭上；另一方面，国家公权力行使，不能用特务间谍的手段，对付自己的国民和政敌，不能承认这种手法的合法性。而这次法条规定：“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”把这样获取的证据，法庭地位确定了。这种突破，实践上行不通，证据合法性上将直接违背公正性和正当性。
　　十、特别荒唐的是，这个草案中，还允许陷阱取证、引诱性执法。草案一百五十条说：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这一规定是明显的陷阱执法，和允许引诱性执法。这一后果是非常严重的。因为毒品犯罪目前是我国保留死刑、也实际适用很多的刑种。如果允许这种“控制下交付”，完全可能把一个嫌疑人因一笔交易而送上黄泉路。以前，最高法院以纪要的形式已经明确，凡是毒品犯罪中，侦查机关进行陷阱执法、引诱性破案的，一律不得判处死刑。因为有些犯人是被动的，上当的，不是主动的。我办的一个毒品案，罪犯原是想交易几克海洛因自吸，被特情引诱，一次买卖交易到几百克，一次就到了死刑的档次。如果这一条入法，将来这种手法就成了合法的，公权引诱导致犯罪的死刑，将会出现。有的侦查人员为了破案立功，甚至构陷，会进行钓鱼执法、恶意执法。这是同犯罪预防和“主观恶性”、“罚当其罪”的刑法原则直接违背的。
　　因此，这次《刑诉法》修改，要注意规制侦查权。修法中的扩大“密捕”、“密侦”的新规定，以为是将过去的隐性默许转变成正式法条，这是问题很大的错误立法，明显不符合中国现阶段国情和国际人权保护大趋势，是一些“维稳”部门不顾大局图自己工作方便，而进行的部门观念立法，必须坚决反对。在正式上会前，应当在修正案中删除，绝对不能让其入法。

　　（作者为中华全国律师协会宪法人权委员会副主任，一级律师，兼职法学教授）