陈加胜合同诈骗案一审辩护词

江苏瑞信律师事务所  刘玲  律师

尊敬的审判长、人民陪审员:

    江苏瑞信律师事务所接受本案被告人陈加胜亲属委托，指派我担任其一审辩护人，并参与了本案的诉讼活动，通过阅卷、会见被告人以及今天的庭审调查，辩护人对全案事实有了清楚了解，为了履行辩护人职责，现发表以下辩护意见，供法庭参考并与公诉人商榷。

关于程序方面的辩护意见

一、陈加胜涉嫌合同诈骗一案温州市公安局瓯海分局没有管辖权。

1、被告人陈加胜经常居住地和住所地均不在温州瓯海区（详见证据卷第185页被告人的公安人口信息），

2、涉案《经销合同书》的签订地也不在温州瓯海区。起诉书亦认定在江苏省射阳县签订了鱼饲料经销合同。

详见被告人证据卷第24页的供述：我是于2008年5月1日在射阳县我的家里与温州市民丰农产品有限公司的代表吴国强签订了一份鱼饲料的经销合同。

潘景芳证据卷第49页的陈述：于2008年5月1日在江苏省射阳县陈加胜的鱼塘里同陈加胜、谢伟林签订供销合同。

谢伟林2010年10月23日陈述：后来于2008年5月1日在射阳县陈加胜的家里签订了一份经销合同书。

3、起诉书指控被告人合同诈骗犯罪地不在瓯海区。

起诉书指控的伪造生长料比证明是在射阳形成。

被告人第29页供述：这张料比证明是2008年10月20日写的，当时是在我的鱼塘里写的。

马金伟第62页的陈述：2008年10月20日，我还有陈加胜、谢伟林三个人在陈加胜的养鱼塘的食堂里吃了晚饭，吃好后，我们三人到了旁边的养鱼塘的办公室里，谢伟林从办公室里拿出来该生长料比证明，要我在此证明材料上作为见证人签名。

谢伟林在2010年10月23日陈述：2008年10月20日，陈加胜打电话给我叫我过去，说他同马金伟两人给鱼塘打样打过来，叫我过去写一个证明，于是我就去了。

合同履行中的结账协议在射阳形成，起诉书亦认定在江苏省射阳县与被告人结算剩余货款

潘景芳在第50页的陈述：直到2010年3月（时间不真实）我公司的吴恩强到江苏射阳找到陈加胜、谢伟林，吴恩强同陈加胜、谢伟林达成我公司赔偿对方310万元的协议。

吴恩强2010年3月9日第91页的陈述：我受公司委派于2009年7月16日前往江苏省射阳县陈加胜鱼塘的办公室里同陈加胜进行算账。

谢伟林2010年10月23日陈述：一直到2009年7月16日上午双方在射阳县陈加胜的家里签订了一份《饲料结账协议书》

起诉书指控被告人指使朱文贵多记录投放数量的行为地点亦在射阳

4、起诉书指控2008年8月，被告人陈加胜鱼塘的合伙人谢伟林来到温州，在温州市汇丰商务宾馆与温州市民丰农产品有限公司法定代表人潘景芳商谈，达成新的协议，继续发货。该节事实也是公诉机关证明瓯海区司法机关对本案有管辖权的证据。

辩护人认为该节事实的指控没有证据支撑

潘景芳、吴恩强、谢伟林三人的笔录中均有2008年8月是和马金伟一起来到温州，但马金伟在侦查阶段的5份陈述笔录中，均没有关于此节事实的陈述，更没有2008年8月达成新的协议的陈述内容。

在第二次开庭时，公诉人向法庭提交了侦查人员于2010年10月29日向证人马金伟的这一份单一材料，本辩护人是在第二次开庭时第一次见到，在第一次开庭前一天辩护人特地向法庭提交辩护人的阅卷笔录，也没有这一份笔录，特别要说明的是，这一份笔录是关系到瓯海区司法机关是否有管辖权的重要证据之一，对管辖权争议辩护人不只是在法庭审理阶段提出，在侦查阶段，辩护人以书面形式向公诉机关提出辩护意见及管辖权异议，对此，公诉机关应是知道的，而马金伟的证词形成的时间是在2010年10月29日，同日，侦查人员向吴恩强作了调查，吴恩强的证词装订在补充侦查卷中，侦查机关从正常装订卷宗看，马金伟的这份笔录当然应在卷宗中。

鉴于2011年4月27日那次开庭侦查人员出庭作证因旁听了庭审而取消作证资格，辩护人认为，作为侦办被告人诈骗一案的刑事警察王建兴，这个连普通老百姓都知道的证人不能旁听庭审，旁听庭审不能作证的法律常识，他竟然不知道，我们可以想象，主侦人员在侦办被告人诈骗一案过程中，是如何适用刑事诉讼法的。正如一位糖尿病医生给糖尿病患者治疗时竟输糖盐水，这不能不让人对该医生的专业医术产生怀疑，据此，辩护人对该证人王建兴出庭是确实不知道还是其他原因产生合理怀疑，对该份笔录是何时形成产生合理的怀疑，辩护人在此请求法庭对该份笔录形成的时间进行鉴定。

辩护人对该笔录形成的时间产生怀疑第二个理由是，在2010年10月29日这天是否向本案的控告人潘景芳进行调查？该节事实有待法庭进一步查清，补充侦查卷第34页侦查人员向潘景芳的调查时间是2010年10月29日14时31分至15时40分，而潘景芳签字确认的时间是在2010年9月29日，显然这份证据是虚假的。

潘景芳、吴恩强、马金伟是民丰公司的法定代表人和该业务的具体经办人，其内心非常希望将陈加胜罚办，其内心非常希望陈加胜涉嫌合同诈骗一案由瓯海区公安局侦查，这样决定了这三个证人的证词中关于此节事实的陈述有很多不真实的内容。且证词中关于谢伟林2008年8月份来温州，是受陈加胜委派要求继续发货，得不到谢伟林和陈加胜笔录的印证，关于加价10元的内容没有书面协议的印证，也得不到陈加胜和谢伟林的印证，向法庭说明的是，《经销合同书》尽管约定是4300元/吨，但在履行过程中，并不是完全是按此价格供货，在履行合同不长时间，价格就降为4250元/吨，之后，又变为4260元/吨，这完全是双方对价格协商后一致的结果，这并不能说明饲料的质量问题导致价格波动。

谢伟林2010年11月2日的笔录中有这样的内容：2008年8月我开车过来，开车到温州市民丰农产品有限公司，将车子后备箱里带过来的约20多斤鱼用的消炎药放在民丰公司。

问：你们四人在汇丰商务宾馆里吃晚饭时谈话谈些什么？

答：没有讲什么内容，就是随便聊聊

问：吃晚饭的时候有无谈鱼饲料加价的问题

答：没有

谢伟林在2010年10月23日的笔录中有这样的内容：2008年7、8月份我来过温州一次，对鱼饲料加了一些药进去。

很清楚，谢伟林的笔录中没有停止供货后，商量继续发货的内容，没有加价的内容。

以上事实，可以说明起诉书指控的上述事实是没有证据支撑的，仅凭控告方的证词且无书证的情况，不能认定，更不能以此作为认定瓯海区公安分局有管辖权的证据。

辩护人在此还要提请法庭注意的是，公诉机关所举证的汇丰商务宾馆谢伟林是否在此住宿过，除控告单位三位工作人员证词外，没有书证证明，在温州住宿是严格凭身份证入住，即使如证人所说没有用谢伟林的身份证登记，但只要住宿必须出具身份证，公诉机关应向法庭提交证人吴恩强在证词中陈述的以其身份证登记的书证。另，汇丰商务宾馆并不在瓯海区而是在鹿城区。

根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地管辖”。第十七条规定：“对管辖权有争议或情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖”。以上事实和法律说明，被告人陈加胜涉嫌合同诈骗一案温州市公安局瓯海分局没有侦查权。

二、陈加胜涉嫌合同诈骗一案温州市瓯海区检察院没有管辖权。

最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第245条规定：“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，应当在收到起诉意见书后，指定检察人员审查以下内容：（一）案件是否属于本院管辖”。第247条规定：“各级人民检察院提起公诉的案件，应当与人民法院审判管辖相适应”。由于被告人陈加胜合同诈骗一案是由没有侦查权的瓯海公安分局立案侦查，故瓯海检察院对此案也没有管辖权。

三、陈加胜合同诈骗一案瓯海区法院同样没有管辖权。

《刑事诉讼法》第二十四条的规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”。

辩护人注意到公诉人在答辩时引用最高人民法院、最高人民检察院、公安部等6部门下发的《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》，辩护人认为，该《意见》不适用本案，该《意见》施行的时间是2011年5月1日，而本案被告人陈加胜立案的时间在2010年3月，且对照该《意见》第2条规定：几个公安机关都有管辖权的案件，由最初受理的公安机关管辖，对管辖权有争议的，应当本着有利于查清犯罪事实，有利于诉讼原则，协商解决。经协商无法达成一致的，报共同上级公安机关指定管辖。本案，辩护人对管辖权提出异议不只是在审理阶段，在之前的侦查阶段和审查起诉阶段，陈加胜在侦查阶段的辩护人均以书面形式向侦查机关和检察机关提出，证据卷第一册第178页嘉兴市公安局南湖区分局对陈加胜的立案决定书表明，在瓯海区公安分局对陈加胜立案侦查的同时，南湖区公安分局对被告人以合同诈骗案立案侦查，即使对照该《意见》，至少应报请南湖公安分局和瓯海公安分局的共同上级浙江省公安厅指定管辖，如果采纳辩护人提出的管辖权异议，对照该《意见》，应报请公安部指定管辖，取得指定后的侦查才是合法的侦查，这样侦查取得的证据才是合法，否则，本案所有的证据都属于非法证据。

辩护人认为，本案起诉书指控的犯罪行为地不在瓯海区，被告人陈加胜的住所地不在瓯海区，陈加胜的经常居住地也不在瓯海区，对照《刑事诉讼法》的上述规定，瓯海区人民法院对本案没有管辖权。

为此，辩护人曾在4月5日通过特快专递的方式向瓯海区人民法院提起管辖权异议，没有收到任何答复，现在此再次提起，请求法庭将陈加胜合同诈骗一案移送有管辖权的江苏射阳县人民法院审理。

关于证据方面的辩护意见

一、侦查机关利用对谢伟林采取刑事拘留强制措施，取得谢伟林的口供，以证明被告人陈加胜实施了合同诈骗行为，在谢伟林的口供取得后，将谢伟林涉嫌合同诈骗一案撤案，将其作为本案的证人，辩护人认为，这样取得证据的方法不合法，谢伟林的笔录不能作为定案的证据

1、现有证据表明，侦查机关是对谢伟林采取拘留强制措施后，对谢伟林取得6份讯问笔录，谢伟林在这6份笔录中的身份均是合同诈骗案的犯罪嫌疑人，其笔录对照《刑事诉讼法》第42条规定，属于（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。但起诉书表明，谢伟林的讯问笔录被作为证人证言。

辩护人认为，侦查机关以刑事立案方式并对证人采取强制措施收集其笔录，以作为指控被告人构成合同诈骗案的证据，显然违反上述刑事诉讼法的相关规定。

2、证据卷中的谢伟林拘留证通知书表明，谢伟林是因涉嫌合同诈骗一案被刑事拘留，谢伟林6份供词形成后，侦查机关以撤案为由对谢伟林予以释放，由此可以看出，谢伟林的身份从这天开始由犯罪嫌疑人变为证人。侦查机关这一做法的意图非常明显，一是刑拘谢伟林的终结目的是取得指控被告人陈加胜的供述，二是侦查机关对谢伟林法外施恩，从谢伟林的笔录内容看，如果其内容是真实的，其不应作为证人，而应作为本案的共犯受审。

辩护人注意到公诉人针对辩护人关于此节事实的答辩意见：立案时是作为犯罪嫌疑人，后审查不符合逮捕条件，变更为强制措施作为证人。

对于此答辩意见，辩护人认为，此观点没有证据支撑。

分析侦查机关提交的证据：2010年2月9日侦查人员向谢伟林调查，谢伟林在该份询问笔录中有这样的内容：2008底结账的时候，他（陈加胜）叫我写生长料比证明，叫马金伟签见证人，时后陈加胜涂改了生长料比证明上的饲料吨数，还叫马按了指印。谢伟林在该份笔录陈述了是陈加胜涂改了数字，其没有实施涂改行为，马金伟的证词除了最后一份2011年1月19日的证词外，其他所有的证词均证实是陈加胜自己涂改了数字。补充侦查卷第一卷谢伟林的拘留证表明，谢伟林是在2010年8月3日被决定拘留，而在此时段之前，没有一份证据能证明是谢伟林涂改了这数字，所有的证据一致指向一节事实即是陈加胜涂改了生长料比证明上的饲料吨数，证据非常清楚，谢伟林在被刑拘前没有证据证明其实施了诈骗行为。同样补充侦查卷第一卷谢伟林于2010年10月21日归案后，谢伟林计形成6份笔录，在6份笔录中，尽管前后不一致，但其陈述的基本事实是其涂改的，不是陈加胜涂改的，是陈加胜叫其涂改的。提请法庭注意的是，如果谢伟林归案后的6份供词是客观的，谢伟林应是本案的共犯，而不应是作为证人。更不是如公诉人在质证时认为谢伟林归案后，认为不符合逮捕条件，变更强制措施而作为证人。

二、朱文贵在侦查阶段的证词不能作为定案的证据

朱文贵的证词形成时间是2010年3月4日16：30—19：25分，地点大丰市汇贤嘉园大酒店，侦查人员是王建兴、潘建新，辩护人向法庭提交的旅客信息表明：控告人的法定代表人潘景芳是与两名侦查人员王建兴、潘建新同时入住该汇贤嘉园大酒店，侦查人员潘建新住501室，王建兴住513室，潘景芳住509室，朱文贵住415室，侦查人员潘建新与潘景芳、朱文贵同时于3月5日21：41分一起离开。证人朱文贵是射阳人，也在射阳工作，侦查机关为了调取证人的证词，竟然在控告人的带领下来到大丰市，与控告人、证人、同住、同行。这在全中国绝无仅有过。关于同住、同行旅客信息已证明，并于同吃有待侦查机关进一步举证，否则，辩护人有合理的怀疑。对于以这样形式取得的证据，其合法性、客观性值得怀疑，辩护人认为，这样方式取得的证据因取得不合法而不能作为定案的证据。

辩护人同时注意到公诉人对辩护人所举此份证据的质证意见：不排除侦查人员用潘金芳的身份信息登记情况及此节事实不符合最高人民法院《关于刑事诉讼法若干问题意见》第61条规定的非法证据情形、公安机关已出具情况说明。

对于此，辩护人认为公诉人的该意见是没有任何证据且违背常理。

侦查人员用潘景芳的身份信息登记几乎没有可能。

在江苏不可能存在借用身份信息住宿的情形，且本案两名侦查人员均已登记住宿。

与控告人同行、同住也是公安机关明令禁止的事，作为侦查人员是不可能借用身份信息来做这样被禁止的傻事。

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定：公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。

本案在向证人朱文贵调查时，不仅侦查人员与控告人潘景芳同行、同住，而且控告人潘景芳与证人同住、同行，这节事实的存在，很有力地说明，证人朱文贵的证词受控告人的影响。这样的证词取得属于该51条规定的以其他非法的方法收集证据，这样的证词不客观，不真实，当然不能作为定案的证据。

另朱文贵证词中有很多虚假的内容：封面第1 页和第2页是陈加胜所写是假的，其陈述从6月15日开始到8月18日期间每天多记4包是假的，证据卷第96页由马金伟签名确认的“射阳使用鲍鱼料养殖情况”合计用料377包，这个数字是由马金伟打样确认的数字，是非常真实的数字，这个数字与朱文贵记载的日记本上的投放数量是完全一致的，由此也可推定朱文贵所陈述从6月15日到8月18日每天多记4包是不存在的。

朱文贵证词的虚假陈体现在朱文贵的证词中有这样的内容：我在6月15日的用药记录的时间段的格子里用笔记了一个“1”数，在8月18日的进料记录的类别格子里用笔打了一个“ ”。而原件鱼塘养殖日记上，在6月15日的用药记录的时间段格子里并没有朱文贵在证词中所陈述的标注“1”字样。当然，辩护人也注意到公安机关对此节事实所作的证明，如果公安机关出具的说明是真实的，只能证明控告人在伪造证据诬陷被告人，如果公安机关出具的说明是虚假的，辩护人有理由相信公诉机关在造假，请求法庭对证据原件给予重视，请求法庭对此辩护观点予以重视。

关于公诉人在法庭出示原件上没有“1”的情况下，仍坚持相信公安机关出具的情况说明，并认定公安机关出具的证明是真实的这一观点，辩护人认为，在原件面前，已不值得一辩。

辩护人在此只能对公诉人这样的支持表示遗憾。

三、侦查机关于2011年1月24日出具的情况说明不客观、不真实，同时进一步说明，侦查机关在办人情案。

谢伟林在侦查阶段的第一份笔录是被朱月标等人绑架到瓯海公安局形成的，关于遭到绑架的事实卷宗材料中有证据材料，且射阳公安局对谢伟林被绑架案立案侦查，庭审前辩护人向法庭提交了关于申请法院依职权向射阳县人民检察院调取朱月标与谢伟林事后的通话内容，请求法庭本着对案件负责的态度予调取。情况说明中有：2010年2月9日40分潘景芳来我大队案件受理室报案，同时与潘景芳一起来我大队的还有谢伟林，谢伟林也向我大队反映了陈加胜涉嫌诈骗的情况。结合谢伟林2010年2月9日的笔录，谢伟林在笔录中的“我看不过去，就过来把我知道的事情说清楚“的内容并不是谢伟林陈述，是办案单位侦查人员的意思。事后对谢伟林采取强制措施形成一系的笔录，完全可以证明侦查机关在办人情案。

 四、瓯海公安局出具的《关于向陈勇查证情况说明》不客观、不真实

根据2011年1月11日温州市瓯海区人民检察院补充侦查决定书即温瓯检刑补侦[2011]4号，瓯海区人民检察院要求瓯海区公安分局补充侦查证据之一“证人陈勇的证言，以证实其曾与马金伟说过犯罪嫌疑人陈加胜交代小四子在养殖日记记录上每天多记录5包的事实”。瓯海区公安分局经侦大队在2011年2月10日就此问题提交了《关于向陈勇查证情况说明》，其中称“据马金伟的反映，江苏省射阳县海通镇的陈勇曾于2009年5月份对他说过陈加胜交代‘小四子’在池塘养殖日记上每天多记录5包左右的事情，于是我队根据马金伟提供给我公安机关该陈勇的联系电话……于2010年4月13日下午5时许到了南通市新火车站附近找到陈勇向他了解查证该情况，该陈勇刚开始与我大队民警谈话时曾表示过他有对马金伟说过此事情，但我大队民警要求他作为证人提供证言并制作询问笔录时，该陈勇便拒绝作证并借故离开……”。

这里辩护人首先要向法庭说明的是，朱文贵在其笔录中陈述的是每天投放4包，而马金伟陈述的陈勇告诉他朱文贵每天多记5包，4包和5包并不一致。且根据马金伟的询问笔录，其是在2010年4月19日笔录中首次向瓯海区公安分局经侦大队提供陈勇手机号，瓯海区公安分局怎么可能在马金伟尚未提供陈勇联系方式前就找到陈勇，并对其进行询问呢。可见瓯海区公安分局再次向检察院提供了虚假的情况说明，导致检察院认定事实错误。据此辩护人认为，在本案中瓯海区公安分局所提供的一切证据的真实性都值得怀疑，都存在造假的可能。法庭对此应不予采信。

四、关于到庭证人吴恩强证词的质证意见

证人证词中关于2009年7月16日结账时，是依据两份料比证明（6月30日-7月10日和8月10日—10月20日）和鱼塘养殖日记这三份材料形成结账协议的内容是虚假的。

证人吴恩强关于此内容与之前在侦查阶段向侦查人员陈述非常不一致，请求法庭对比这两次证词的内容。

证人马金伟在2010年3月5日的证词中陈述，在2009年的6、7月份的时候，我就把该池塘养殖日记拿过来了。本案还有一节事实，在2009年7月16日结账协议形成后，马金伟再也没有去陈加胜处。由此可以说明，证人吴恩强关于结账时依据两份料比证明和鱼塘养殖日记是假的。

证人在证词中关于结账时马金伟在场，其看到料比证明后，向潘景芳请示汇报，征得潘景芳的同意后，才与陈加胜签订结账协议的内容，可以证明马金伟打样是职务行为，证明结账是双方协商一致的，证明本案属于典型的民事纠纷。

五、本案关健证据没有原件。

通过庭审举证质证，辩护人对生长料比证明的真实性提出异议，且由于谢伟林和马金伟对该书证所载明的事实并没有形成一致的证词，在没有对手印鉴定的情况下，在没有对数字到底是谁改动鉴定的情况下，现有证据不能印证马金伟和谢伟林的证词内容。

六、采信被告人的供述和辩解

被告人在侦查阶段的供述和辩解非常稳定，对于起诉书指控的两节指使事实均有一致的供述：没有指使朱文贵在池塘养殖日记上多记录鱼饲料的投放数量，没有指使谢伟林根据池塘养殖日记出具一张生长料比证明，并将该生长料比证明上的鱼吃料总数由150.24吨改为176.24吨。对于上述事实，被告人在今天的庭审中也作出了与既往供词一致的陈述，辩护人认为，被告人的供述和辩解真实、可信，请求法庭采纳。

辩护人注意到公诉人在质证阶段的观点是，尽管证人谢伟林和马金伟在侦查阶段的证词前后不一致，但最终两证人的证词是一致了，且与150.24吨是一致的，完全凭此认定该证词是客观的。对此辩护人认为，公诉人的这一质证观点不能成立的，刑诉法规定在被告人没有供述的情况下，证据必须充分确实方可认定被告人有罪。

谢伟林和马金伟在侦查阶段的证词前后不一致是客观事实，对此公诉人也应不存异议，谢伟林和马金伟的证词中一致的事实应是两节：一两人都陈述是陈加胜亲自修改，二两人都陈述过是谢伟林受陈加胜指使修改，这两节事实在两人的证词中均有这样的内容，对此，辩护人认为，公诉人的这一两证人证词只要是一致的就是客观的显然是不值得一辩，另外关于150.24吨的数量与谢伟林所写的吨数一致问题，辩护人认为，对于陈加胜来说，是无法知道150.24吨是正确的还是176.24吨是正确的，但从马金伟签字确认的打样记录来分析，8月30日至9月10日期间计算出来的每斤鱼吃饲料是18.96元，吃料是25.36吨，本案公诉机关作为重要证据的生长料比证明所注明的时间是从8月10日到10月20日，时间是70天，对此控辩双方应没有争议，依马金伟签字确认的10天所吃料的数量测算，推算出这期间鱼吃饲料为177.52吨。这个数字与176.24吨非常接近。对于该关健的生长料比证明，至今没有经鉴定，进一步说明即使两证人的证词在此事实上形成一致，在没有鉴定之前，不能仅凭此认定是被告人指使谢伟林所改。

关于实体方面的辩护意见

一、起诉书指控：在使用温州市民丰农产品有限公司提供的鲍鱼牌鱼饮料过程中，被告人陈加胜指使其鱼塘的管理人员朱文贵在池塘养殖日记上多记录鱼饲料的投放数量。该节事实的指控没有充分证据

卷宗材料中该节事实的证据只有朱文贵孤证。

朱文贵的证词不客观不真实。

朱文贵关于每天加4包饲料的陈述得不到被告人供词的印证，且日常管理记录表在6月15日处注“1”得不到书证鱼塘养殖日记的印证，以及在8月18日处打“ ”，并不能说明是每天增加4包饲料。马金伟因是控告人的员工，且因其代表公司在三次打样记录处签名，本案与其有一定的利害关系，决定了马金伟的证词具有不客观性，事实上，其在侦查阶段的5份陈述笔录中有很大部分的内容不真实。

证人马金伟在证据卷第69有这样的内容：问：陈勇是什么时候告诉你陈加胜的鱼塘里记录鱼饲料存在加包现象？答：是2009年5月份左右，但该节内容得不到陈勇的印证。

该节事实仅凭朱文贵的证词不能认定，请求法庭采信辩护人的上述辩护意见。

二、起诉书指控：2008年10月20日晚，被告人陈加胜指使谢伟林根据池塘养殖日记出具一张生长料比证明，并将该生长料比证明上的鱼吃料总数由150.24吨改为176.24吨，并由温州市民丰农产品有限公司的业务员马金伟作为证明人在该生长料比证明上签名。该节事实的指控缺少证据。

1、陈加胜、谢伟林、马金伟三人对关健证据《生长料比证明》的形成过程供证不一致。

证据卷第26页被告人的供词：问：证明上写的“从8月10日到10月20日共吃料176.24吨”该数字是从哪里来的？答：是谢伟林和马金伟算出来的。我没有经过统计。第27页：问：证明上有修改的痕迹，是谁进行修改并在修改的数字上捺指印的？答：我不知道。第29页：这张料比证明具体是由谢伟林写的，谢伟林写完后，给我和马金伟过目。为什么要涂改这个要问谢伟林和马金伟，具体我不清楚。

被告人在侦查阶段计有8份供词，比较稳定的供述这张料比是由谢伟林写的，写完后给被告人，为什么涂改其不清楚。被告人的供词中从没有起诉书指控的上述内容。

马金伟在侦查阶段的5份陈述中就此节事实的陈述前后不一，且与谢伟林的陈述内容不能印证，第59页2010年2月24日陈述：两张证明的字是谢伟林的，我在上面签字我确实没有一点印象，按正常来说我不应该在这个上面签字。问：养殖日记及生长料比证明上面的数据改动你知道不知道？答：我不知道。第62页2010年3月5日的陈述：2008年10月20日，我们三人在陈加胜的食堂吃了晚饭，吃好后，我们三人又到了旁边的养鱼塘的办公室。谢伟林从办公室里拿出来该生长料比证明，要我在此证明材料上作为见证人签名。我拿过来后，核对，统计的数字是150.24吨，于是我便在此证明材料上签名了，签名签好后，谢伟林就走了，之后，陈加胜根据此证明算了一下鱼饵料系数，然后说吃料的数量是150.24吨的话不行，于是该数字改成了176.24吨，并叫我在改掉的数字上按上指纹，我也就按了。第70页2010年4月19日：你再仔细回忆一下，生长料比证明上的176.24吨的数字到底是谁涂改的？答：我想肯定是陈加胜涂改的。第74页2010年5月13日的陈述：三人吃了晚饭，谢伟林拿出来他已经写好的该生长料比证明，叫我作为证明人签名。。。我签名签好以后，谢伟林就回去睡觉了，我记得我签名的时候，生长料比证明上面的数字还是150.24吨，还没有改成176.24吨，该数字上也没有捺指印的，后来陈加胜起诉到他当地的法院的时候，我才知道我作为证明人签名的生长料比证明上面的鱼吃吃饲料的数量被陈加胜他们改成了176.24吨，该改掉的数字上面有捺指印。（注：马金伟第2份笔录和第3笔录均说是看到陈加胜改的，这份笔录又说事后才知道的）。

补充侦查卷马金伟2011年1月19日的陈述：问：该案中的《生长料比证明》到底是怎样写出来的？答：2008年10月20日，我和陈加胜两人在陈加胜的住房里，后来谢来了，陈加胜叫谢根据鱼塘养殖日记上面的记录写一个《生长料比证明》，最后算出来是150.24吨

问：为何在写的吃料多少吨的数量上进行涂改？答：是因为陈加胜根据吃料的数量150.24吨算了一下饵料系数，算出来的饵料系数是能够达到合同要求的饵料系数的，所以陈加胜说这样写的《生长料比证明》是不行的。要谢把150.24吨改为176.24吨，开始的时候谢不愿意改，陈便劝说谢，而且对我许诺好处，于是我便同意改了。问：改掉的数字上的指印是谁按的？

答：该指印是谁按的当时我没有留意，不知是不是我按的还是他们按的我记不起来了。（注：与谢伟林的证词中是马按的不一致，关于按手印一节是非常关健的事实，如果是马按，其应当记的非常清楚）。

辩护人之所以将马金伟的证词中关于此节事实的内容分列出来，是因为马金伟是本节事实中的关健证人，其证词前后矛盾，且与谢伟林的证词不一致，这样的证词因缺少客观性不能作为定案的证据。

谢伟林关于此节事实的陈述不能作为定案的证据，辩护人已就该证据的取得不合法作了辩护意见，这里不再重复，辩护人在此还要强调的是，谢伟林的证词中关于该节事实的陈述是孤证，没有证据印证。

卷宗材料中关于谢伟林的证词计有9份，补充侦查卷中有6份，射阳公安局有两份，还有一份是2010年2月9日的询问笔录，同样，谢伟林就此节事实的陈述前后矛盾，且与马金伟的证词不一致，谢伟林笔录因缺少客观性，而不能作为定案的证据。第44页2010年2月9日的陈述：2008底结账的时候，他（陈加胜）叫我写生长料比证明，叫马金伟签见证人，时后陈加胜涂改了生长料比证明上的饲料吨数，还叫马按了指印。正如侦查机关于2011年1月24日出具的情况说明表述，是谢伟林自愿到瓯海公安局报案，辩护人认为自愿报案的内容应具有客观性、真实性，而谢伟林后几份的笔录均是侦查机关将其作为嫌疑犯人形成的笔录，对比谢伟林的笔录，自愿报案的笔录与作为犯罪嫌疑人的笔录内容在谁修改数字的陈述上，完全不同，按形成的方式分析，辩护人认为，第一份笔录的真实性当然要强于后几份笔录。

补充侦查卷2010年10月21日陈述：问：生长料比证明是否是你写的？答：是我写的。问：生长料比证明上面的数字是否是你涂改的？答：是我进行涂改的。问：你们为何涂改鱼饲料的数量的数字？答：是我写的时候写的不清楚，然后重新写了一下。

2010年10月23日陈述：我根据陈加胜的口述写了该份生长料比证明，马金伟和我两人在上面作业见证人进行签名。问：证明上的有关数据是从哪里来的？答：是陈加胜报给我的，说他同马金伟两人打样都打好了，而且马金伟当时也在场。我根据陈加胜的口述写了该份生长料比证明，马金伟和我两人在上面作业见证人进行签名。

问：证明上的有关数据是从哪里来的？答：是陈加胜报给我的，说他同马金伟两人打样都打好了，而且马金伟当时也在场。2010年10月28日陈述：开始的时候写的是共吃料150.24吨，后来陈加胜说算错了，应该是吃料176。24吨，叫我改，起先的时候我不同意改的，后来陈加胜同马金伟讲了，马金伟也同意改，于是我就把150.24吨改成176.24吨。2010年11月2陈述：问：该证明上的指印可以进行对比鉴定，鉴定结果如果是你的指印，那怎么办？答：如果鉴定结果是我的指印，那就是我按的。

关于起诉书指控的该节事实，被告人、马金伟、谢伟林的笔录不能相互印证，没有达到供证一致。

2、对于该节事实的指控中，对《生长料比证明》到底是谁所写无法鉴定（详见不予受理告知单），进一步说明，对于此节事实缺少关健的证据印证。

《刑事诉讼法》第46条规定：没有被告人供述的，证据确实充分的，方可以认定被告人有罪和处以刑罚。

而起诉书指控的被告人上述两节事实，在被告人没有供述的情况下，证据没有达到确实充分，故不能认定被告人有罪并对被告人处以刑罚。

三、《刑法》第224条规定的合同诈骗在客观方面，表现为在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。结合到本案，被告人陈加胜的行为，不符合客观方面的构成要件即：在签订、履行合同过程中，实施以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取民丰公司财物的行为。

1、在合同签订的过程中，被告人没有任何欺骗行为。

所有的合同条款是双方当事人的真实意思表示，民丰公司也没有控告其在签约时被欺骗。

2、在合同履行中，被告人同样也没有实施欺诈行为。辩护人向法庭提交的三次打样计算出来的料比数，可有力的说明，被告人陈加胜没有涂改鱼吃料总数的必要。

150．24吨饵料比为4.44元/斤，而合同约定的是3.53元/斤，对照合同应赔偿3844572元，此数字也超过310万元赔偿数。

6月30日至7月10日的打样表明：饵料比为7.05元/斤，对照合同应赔偿9342847元。

8月30日至9月10日的打样表明：饵料比高达18.96元/斤，对照合同应赔偿15233029元

提请法庭注意的是，上述三次打样的数字均是由马金伟签字确认，马金伟在笔录中也确认其所签字的数字是客观的，上述三次打样的饵料数均超过合同约定的3.53元/斤 ，辩护人认为，改动没有必要，民丰公司依三次没有争议的打样数得出来的饵料比，就应该赔偿。

3、2009年7月16日的《饲料结账协议书》，双方一致确认赔偿陈加胜310万元，并不是依据2008年10月20日《生长料比证明》。

证人马金伟的证词表明：2009年5月份陈勇对其说陈加胜交代记录养殖日记的小四子，在养殖日记记录上每天多记录5包左右，一包是40公斤。这个时间在2009年7月16日形成《饲料结账协议书》之前，第64页马金伟的证词：2009年6月、7月份的时候，我就把该池塘养殖日记拿过来，是从冰箱上面拿过来的，然后就拿回民丰公司保管了。我是偷拿过来的，没有告诉其他人，陈加胜当时是不知道的。这个时间在结账协议形成之前，这两节事实的存在，说明了民丰公司在结账时，是知道了添加饲料的投放数量，通过日常管理记录，知道真实的饲料投放总数，这两个知道的事实存在，民丰公司在结算赔偿款时，一定会对饵料比提出质疑，而客观上，在2009年7月16日当天结算时，民丰公司的吴恩强并没有向被告人提出增加投放饲料包数以及增加饲料的投放总数，是在2009年7月16日之后达近半年多时间，民丰公司才向瓯海区公安局控告。

由此也可进一步说明，2009年7月16日的《饲料结账协议书》，是双方一致确认赔偿陈加胜310万元，赔偿款并不是依据饵料比确定的。

四、被告人陈加胜在主观上没有非法占有的故意。

因该份合同是被告与谢伟林作为一方共同与民丰公司签订，如果被告人有非法骗取民丰公司财产的故意，一定会与谢伟林传达这样的意图，客观上，从谢伟林的所有笔录中，没有这样的指控内容。在合同履行过程中，被告人严格按照2008年5月1日的协议履行，支付了合同约定的绝大部分的款项，1500多万元的货款支付了1200万元，这些款项在2009年7月16日基本上付完。而且在5月1日协议履行完毕，被告人还在继续与民丰公司合作，向其购货，所有这些表明，被告人主观上没有非法占有的故意。

当然辩护人也注意到公诉人在公诉意见书中强调：合同的履行期间，被告人陈加胜既然发现鱼饲料存在质量问题，也退货过一次，为什么之后又继续供货？为什么之后三次用现金的方式再次购买民丰公司的饲料？被告人的这一做法违背常理，也更进一步说明被告人主观上有非法占有的故意。

对于此观点，辩护人认为，这完全是公诉人对全案事实不清楚所致，公诉人不清楚陈加胜与民丰公司约定的饲料质量标准为饵料系数不超过3.53元/斤，不清楚陈加胜鱼塘鱼所吃的饲料均是民丰公司所供，不清楚鱼塘在出鱼期间所用饲料的数量，在庭审中，被告人对此作出了合理解释：为什么继续购买，是因为这期间是出鱼期，是因为被告人所有鱼塘均是吃的民丰公司料，都吃民丰公司的饲料最后好结算，所以最后三次仍向民丰公司购买，辩护人认为，被告人在之后继续购买民丰公司饲料这一行为，充分说明被告人主观上没有非法占有的故意，因为他的心里非常坦荡。

五、被告人陈加胜与温州市民丰农产品有限公司的纠纷系典型的民事纠纷，不涉及刑事犯罪。

2008年5月1日，被告人陈加胜与民丰公司签订了鱼饲料购销合同。在合作过程中民丰公司以被告人陈加胜拖欠货款800余万元为由将其诉至温州市瓯海区人民法院，后民丰公司撤诉。而被告人陈加胜也曾因饲料质量问题，将民丰公司诉至射阳县人民法院，要求其赔偿损失。

被告人陈加胜与民丰公司签订购销合同系经协商达成一致的真实意思表示，并无任何欺骗、胁迫行为。双方在合同签订后也均依约履行，只是在被告人陈加胜发现饲料质量问题后才发生损害赔偿纠纷和拖欠货款纠纷。这些纠纷是买卖双方合作过程中产生的普通民事纠纷，而不是主观故意的犯罪行为。温州市瓯海区公安分局却以被告人陈加胜涉嫌合同诈骗罪将其逮捕，显然是利用公权插手民事纠纷。

本案的案发背景

一、民丰公司绑架谢伟林，让谢伟林作为控告人到瓯海公安局报假案（相关证据在射阳县检察院，辩护人已申请法院依职权调取）。

二、民丰公司在被告人已全额支付货款的情况，利用之前出具的欠条，在瓯海法院对被告人提起民事诉讼，企业通过诉讼的方法，非法占有800多万元，最终该案民丰公司撤诉。

三、民丰公司的员工偷走被告人的池塘日常管理日记，对池塘日记管理日记6月15日养殖情况的复印件上加以改动，并向公安机关提交，企图达到对被告人立案侦查的目的。

四、民丰公司改动了日常管理日记。

辩护人强烈要求法庭对第99页温州市汇丰饲料用户放苗情况记录笔迹是否是陈加胜所写进行鉴定。

证人朱文贵在其陈述笔录中有这样的内容：P79：第1页的客户基本资料写的渔塘面积245亩，第2页的苗种放养情况都是老板陈加胜写的，在第一次的庭审中，被告人当庭向法庭陈述这上面的字并不是其所写，辩护人庭审前并申请法庭对其笔迹进行鉴定，结合卷宗第160-161的温州市民丰农产品有限公司的“关于要求对陈加胜、谢伟林合同诈骗犯罪行为立案侦查的报告”中控告被告人三个诈骗事实，其中之一就是虚构鱼苗数量，把池塘里银鲫鱼苗的数量少记了10万尾，该控告书这节事实所依据的证据就是卷宗第99页钢笔所写的内容。

辩护人在此要强调的是，第99页所写的内容并不是被告人所写，而是控告单位伪造的，意用于控告被告人虚构事实。这一页钢笔字所写的内容有银鲫是12尾/斤，这个数字就是控告方所写，故意将被告人投放的鱼的重量变轻：证据100页、101页和96页打样情况，这三页证据表明：2008年7月10日前，共投放饲料366包、787包、和打样的377包合计是1530包，每包80斤，这样得出鱼投放后计投放饲料为122400斤。从证据第96页打样数据分析，6月30日鱼为0.215斤，7月10日鱼重为0。235斤，这10天时间每尾鱼计长0.02斤，计46万尾鱼，这10天时间计长9200斤，这10天时间吃料是377包，每包80斤，计3016斤，这样用3016斤饲料除9200斤鱼，得出每斤鱼吃料3.278斤。现计投放122400斤，除以3.278斤，得出鱼塘里的鱼为37339.84斤，用此数字除46万尾，得出从投放到7月10日期间每尾鱼计长0.081斤，而7月10日打样时每尾鱼重为0.235斤，减去0.081斤，这样得出投放时的鱼每尾是0.154斤，而12尾/斤算出每尾鱼是0.083斤，通过以上分析，可以得出是控告人利用偷去的日记，在上面书写对被告人不利的内容，来控告被告人构成诈骗罪。

尊敬的审判长、人民陪审员:

    陈加胜合同诈骗一案完全是瓯海区公安局利用公权插手经济纠纷所致，瓯海公安局利用侦查权办人情案，在侦查过程中，与控告人同住、同行，同吃有待法庭进一步向宾馆调取录像，但辩护人有合理的怀疑。在侦查过程中，对关健证人谢伟林利用强制措施收集证据，在谢伟林的指控证据形成后，又对谢伟林法外施恩，对其撤案。

    非常清楚，瓯海区公安局已将法律作为制造被告人合同诈骗案的工具。一旦法律成为公安机关执行的工具，法律就一定会失去了中立性和客观性。在本案中，法律已成为公安机关造假的工具。直接影响公安机关收集证据的客观性。

     因陈加胜的合同诈骗一案指控罪名成立，陈加胜将被判决十年以上的有期徒刑，辩护人已在上面的辩护意见中充分阐述指控被告人构成合同诈骗一案的证据不足，现有证据尚不足以证实被告人有罪的辩护观点。恳请法庭本着对被告人负责、对案件事实负责、对法律负责的态度，充分采纳上述辩护意见，对本案慎重处理并对被告人作出指控罪名不能成立的无罪判决。

    谢谢审判长、人民陪审员。

江苏瑞信律师事务所

律师  刘玲

二0一一年四月十三日