“小李飞刀”按语：

    2011年8月27日上午，在“民主与法制巡回讲坛”河北站暨第三届“燕赵法律讲坛刑辩篇”的讲坛上，田文昌律师就《刑诉法修订案》的一些情况作了介绍，对其中存在的大量问题提出了观点和看法，并呼吁全国律师同仁共同关注这部正在修订的法律。现将田文昌律师演讲的文字稿上传本博，以飨读者。

关于排除合理怀疑

    我们认为对被告人、嫌疑人的保障和律师的权益保障还有一些不足的问题，我提一些问题，一个是大家律师的普遍愿望，一个是符合不符合我们的需求，还有可行性如何。谈到定罪排除合理怀疑的问题，很重要提出排除合理怀疑的概念和规定，但是还有争议，我的观点是必须坚持排除合理怀疑，有些机关提出，对其他没有做出解释，我的意思是千万不能留下解释的余地，一解释就没边了，所以这点需要明确一下。

关于刑讯逼供

    接下来第53条，暴力威胁的问题，这里面有一个非常关键的问题，把“利诱、体罚虐待”拿掉了，我很沉痛，不仅是公安机关和检察机关坚持这个说法，我在很多会议上，我们有的学者也坚持这样的看法，就“利诱、引诱、欺骗，体罚虐待”，不应该排除在争议的范围之内，我们辩护律师最了解这其中的奥秘，那些体罚虐待和利诱，太普遍了，很多都是采取这个方法的，如果这个不限制，就相当于是白规定，就打的皮开肉绽叫刑讯逼供，其他的都不叫？其他的都是看不见的，所以我强烈的要求这个问题一定要考虑，必要的时候采取必要的方式提出来，太严重了。

    我们很多人也提到了，就一些侦查方式的问题，要改变侦查方向，我们侦查水平有限，这都是可以理解的。但是我所担忧的另外问题，就是为什么有一些部门，一定要给刑讯逼供留下一个余地。最可怕的问题，我认为不是侦查水平所至，而是给制造假案，制造证据留下机会。我们大家体会太深了，我们多少案子是造出来的，包括重大的死刑假案，为什么固守这个问题，没有这个余地了，没有这个机会了就不能制造案件。这是最可怕的。这不是某一个犯罪嫌疑人的侵害，是对国家政权的侵害，我认为这个问题一定要引起我们每一个人的重视，接下来56条，非法证据排除的问题，这个东西我介绍点情况，两个规则出来之前，我们大家费劲努力，出来之后欢欣鼓舞，实施之后大失所望，基本上解决不了问题，原来的法庭上不允许说，现在允许你说，但是很简单，控方或者公安局出了一纸证明，没有（刑讯逼供），任凭你被告人有一百张嘴也没有用。那侦查人员出庭是不是会好一些，但是我们这种侦查人员的素质是很高的，站在法庭上完全可以脸不红、心不跳的告诉你没有（刑讯逼供），怎么排除？但是录音录像怎么样的约束一下，可是在我办案的所有生涯当中，我无数次提出播放录音录像，没有一次满足的，一次也没有。法庭上一次都没有。

    有的是没有（录音录像），有的就是不播，极个别的播了几次完全断章取义，打完了让你背，我说要全程同步的不间断，全程不间断的一个没有，一点都不合理。法庭怎么办？审判长或者是一言不发，或者是说我也没有办法，检察工作人员就是不放，我把最高检察院的规定，公安部的念出来，是不是中华人民共和国的领域，是不是中华人民共和国的规定，两高的规定是不是规定？所以这个问题，这么规定还是有空子。没有录音录像不能证明怎么办？

    还有49条，威胁、引诱、欺骗。这个东西以家属、子女、亲属被抓、被打、信用威胁都有，多少叛徒就是本人坚决不屈，然后儿子、女人抓住就叛变了，那时候尚且如此，我们这时候怎么办。你搞这个威胁谁都不行。老父、老母七、八十岁跪在那里，那作为任何人能不服吗？还有欺骗，就是你说了就放你出去，或者说了就没有问题，如果把威胁、引诱、欺骗不作为非法证据排除的范围以内，那等于排除了10%，90%是无法排除的，我无法理解我们有一些学者也坚持这样的观点，我真是难以苟同的。前些天在西南开一个刑讯逼供的专题研讨会，居然几篇论文都说威胁、引诱、欺骗是审讯活动的其中应有之意。王明远教授说，“这如果是一个科学的话，也是一个应当消亡的科学”。你通过这种审讯撬开人家的嘴，既然是撬开人家的嘴当然是用强力的，但是你不应该用撬开嘴巴的方式做，但是学术研究也没有走出这个误区，这是非常可怕的问题。

    还有立即送看守所的问题，这个非常重要，我们绝大部分都是在所外，但是还是没有说出，我就不在那里审了怎么办，现在大部分案件都是在监所外提审，你在监所外提审能不能做非法证据排除，我就这样做了一点，你一点折儿都没有，所以这也是一个问题。

关于证人出庭

    第186条，证人出庭。这是一个很关键的问题，但是这里面，我觉得有一个重大的问题可能被我们立法机关忽视了，但是是被一些机关故意的回避了。解决证人的保护问题，解决证人不出庭的后果问题，但是没有涉及到不让证人出庭的后果是什么，关键的问题不是证人不想出庭，是不让证人出庭，大家说是不是。多少案件里头，为什么证人没到，证人的证言不敢接受推敲，有的证人就在法庭外面，就不让出庭。不仅公诉机关，包括法院也明知道，辩护人申请证人，但是法庭认为没必要，不让出，这是关键问题，所以证人不愿出庭的问题有，但绝不是最重要的，最重要的是不敢让证人出庭。这个问题必须有不出庭证人证言的法律后果，就是关键证人，决定案件性质的证人不出庭的证言，不能作为定案依据。必须这样定，否则一点用都没有。这个我有充分的理由来讲，我30年来的体会都是这样的，5%、1%的证人出庭的都没有。我办了将近30年的案子，证人出庭的连五个都没有。所以关键问题是什么呢，我觉得这个问题要充分的考虑，不出庭的证人证言排除的后果要提出来。

关于辩护权

    关于辩护权的问题，辩护权有一条我注意到了，非常难以接受，33条，“接受委托，及时告知办案机关”。这不知道谁提出来的。我律师有义务告诉你办案机关，这么一提好象是没有什么大问题，但是一写上以后，问题就大了，他就找你茬了，你只要没告知我，就可以限制你很多活行动。我在北京三周前遇到一个怪事，在北京市派出所，会见二审的嫌疑人，居然让我去盖章，律师法没有，刑诉法也没有，30年来没有遇到，今天怎么出现了。人说你没有盖章，不知道是不是委托人。委托人跟我的关系，与你法院和看守所有甚么关系，理由是家属委托来的人多了，我不知道哪个是。这是极个别的情况，你看守所找被告核实就完了。如果加上律师有告知的义务就完了，我律师接受委托，完全是律师和当事人的关系，我到看守所肯定告诉你是委托人，到法院也告知你，不告知你根本进入不了这个程序，但是假如告知义务，就有事先告知。我开庭前交了委托书，北京法院说你不能出庭，得提前三天交，我让我的助手去交，不行，你得亲自去。我要到法院我必须告诉你，我有律师函，我到看守所、法院都必须告诉你，你加上告知，就变成事先告知，你不告知就不让你进入程序，这是一个问题。

关于卷宗复制   

    第38条还有一个，不该提的问题，复制的问题。我们复制写的很清楚了，可是我们现在有大量的问题，到现在还有只让抄不让复制，还有只让复印，不让拍照，还有只让拍照不让复印，七百多本卷子，不拍照，复印。怎么复印，得印坏多少复印机，所以说我们建议，我们的立法不是针对小学生的，可以采用复印、拍照等方式来复制，因为事实对我们律师太过分了，不得不如此。还有的一块钱一张纸呢，还有的案件律师拿当事人的钱买了三台复印机去复印，我法院不给你用，说不好用，现买了三台复印机。我说的都是真的，一点假的也没有。所以说现在我就建议采取复印、拍照等方式复制案卷。

关于律师取证及《刑法》306条 

    第39条取证的问题。注意到律师自行取证的问题，就律师自行取证，所以我一直在强调，律师取证权不是公权取证，是私权取证，律师本来就没有权力，其实律师本身并不愿意调查，律师调查有那么大风险，但是为了对案件负责，律师不得不调查，一定要把律师调查权写上，不需要经过任何人批准，任何人都必须配合调查，不配合也无奈，但是你不能限定我律师。

    第42条，就是原来的38条，这个问题说起来，说了这么多年，特别是北海案的爆发非常重要，我公开场合讲，北海案迫害律师的现象是多年来利用306条，是对律师报复的情况，有律师说是惨案也不为过。北海案另外两个律师根本没调查，连证人的面都没见过，也当成306条罪抓起来了，306条成为被利用、打击报复律师的必要手段、有效手段。所以这种情况下，还不取消，更待何时？但是说到这儿了我也很沉痛，我觉得我们内部也有争议，我不想讲这件事了，就在三天前，司法部前部长，张福森部长，带着全国政协的法律委员会，对律师的辩护权，到全国政协征求我的意见，我强烈提出306条的问题，这次刑诉法修改38条，一定要取消。张部长当时考虑问题可以认真的考虑，确实有。当时律师当场站起来反驳我，说306条有必要性、合理性，而且跟我争论了十几天，他就争论不能取消。如果306条我们自己都不取消的话，怎么解释。306条有两个观点，一个是歧视性条款，307条有明确的规定，为什么把律师拿出来，为什么不把公检法提出来，明显有歧视性，第二明显有引导性，就306条，引导利用想利用这条的人。但是如果取消它也起到提醒的作用。我把它取消了，就说明不应该再这么搞律师了。还有一个观点，我曾经也考虑过，我考察过全世界两大法系，没有任何一个国家有这样的规定，只有西班牙刑法有一个相关的规定，只有一个例外的。四个主体都可以规定了，人家三个可以抓我一个，我一个谁也不可以抓，一点用都没有，人家那可以抓你，你不可以抓人家，还是一个道理。

    所以我反复想来想去这个必须取消，我表一个态，不知道能不能得到大家的支持。这一点如果不取消，我喊到死也要取消。

    这不仅是对二十万律师的迫害，而且是对全国所有刑事案件被告权的侵犯，侵犯律师权是一个表面的问题，我田文昌可以放弃刑事辩护，我干别的，不是赚不了钱，问题是这样引导所有被告人的权力谁来维护，被告人揭发律师就可以免死、免罪了，这了不得。306条问题太严重了，20万律师当中，绝大部分是要取消的，学者当中也是要取消的，我想主流声音是要取消。取消不了，能不能取消立案问题，如果我们自己认为有合理性，有存在价值应该保留，我就问他是不是律师。

关于律师在场

    第34条关于律师在场的问题，这个确实有难度。当时提到能不能就考虑值班律师，每一个省市，律师事务所定期派出一个值班，无偿都可以。一个城市，咱们邯郸市也有上千律师，排个班行不行。我觉得这个问题要解决。跟国外开会交流，我觉得两个最大的问题，在国外是警察询问，律师在场，在中国是律师会见，警察在场。这个问题不解决，根本上解决不了问题。还有一个我们有一个委托律师的问题，我们原来的稿子是近亲属，绝大部分的案件，农民工案件根本找不着（近亲属），就没法请律师了，与世隔绝。如果扩大到亲友，这一点都没关系，我委托以后，会见以后得到认可不就完了，现在亲属一界定很多人根本就无法找律师，我觉得这个问题好解决，如果我们政府还在提亲民政府，连农民工委托律师都解决不了，就不是一个亲民的政府。    还有一个完善

关于羁押

    逮捕条件的问题，羁押率、关押问题讨论了多少次，要注意问题，关押率高，不仅仅是防范逃跑的问题，还有一个更重要的因素是便于侦查，便于制造证据，这是最关键的。我不抓起来怎么造证据，只要抓起来什么证据都有，杀人案都可以造出来，太简单了，我只要一抓人，把证人和被告人抓起来，被告人可以打死也不说，我找着一堆证人，证死你，我找十个换十个，总有承认的吧，承认就判死你，这一条不堵死，将来冤假错案会出现很多。

关于扣押、鉴定、开庭通知

    加了必要饮食很重要，但什么是必要，我给你吃一个馒头完了，休息十分钟，有了，（侦查人员）绝对干得出来。我认为应当必要的饮食和时间，应该有一个最低限度。要不白规定，我十分钟休息够了，五分钟吃饭行了，一分钟喝水。

    还有一个扣押，扣押见证人，很好，但是能不能加上没有见证人的后果，因为现在扣押当中有两个突出问题，一个是见财起意，把人家的钱占有了，这是小事，最大的问题是把证据给毁了。有一个案子公安局把人家合法手续给藏起来，二审时，这个人也不是白吃饭的，他的朋友从公安局偷出来，辩方证明不要求合法性，我非偷出来证明被告无罪，辩方证据非法性是不能排除的。现在提到另一个问题，就是很多在侦查的时候把无罪的证据掩盖了，藏起来了，怎么办？我遇到好几个都是这样，合同藏起来了，批件藏起来了，被告人信誓旦旦说有，而且有证据说有，就是找不着，这个是很可怕的。      鉴定人的问题，鉴定人出庭很好，包括专家出题，但是有一个问题，鉴定启动权的问题。现在只有单方的，控方，侦查都有，辩护方和被告人没有，这是非常不合理的，被告要求鉴定，人家不批准你。我曾经遇到一个鉴定，你没有鉴定权的问题，我认为一点根据都没有，什么理由说被告人或者律师没有鉴定启动权，这鉴定的垄断导致司法腐败的情况非常多，我原来还说司法鉴定是司法手段的黑洞，特别严重，这个问题能不能考虑一下。

    还有一个非常大的问题，就是开庭时间。有大量的案件，法院开庭是垄断的，律师说不管用，就是垄断的。公诉人员只要有事就不能开，有芝麻大的事也得听他的，辩护人根本没法说，工作人员有事你就开不了，所以问题非常严重的。

    律师限于两难境地，被告人的权利得不到维护，律师有正当原因或者理由，不能开庭应该另行选择，否则没有律师到庭不能开，这才行。这个非常好，或者有时候因为飞机晚点了，火车出事了，都不行，你不来活该，我不管你，这是对被告权力保护的一个重要手段，我觉得应该加上去。

关于死刑复核

    还有一个是死刑复核的问题，死刑复核约见、会见不明确，通知律师不明确，列名没有，根本没有你的名，你白说，法院判决书、复核通知书都没有。我们所就有一个女律师去送材料，去死刑复核，给扔车让接访的给截走了。你说没人听你的，我就给你往车上一塞就拉走，所以律师的死刑复核是不是正当程序，我办复核案还好，打个电话还行，不认识怎么办，根本办案人都不告诉你，电话没有，什么都没有。所以有会见权，要通知律师，这个是不是也要充分考虑。

注：以上文字根据录音整理，标题及括号内文字为博主所加，由于现场演讲即兴性较强，为了便于阅读，相关段落略作调整。

 《民主与法制》总编刘桂明、副总编辑冯慧与浩博所部分会务人员合影