刑辩律师之困

稿源：南方人物周刊

  作者：本刊记者 黄广明 赵佳月 徐琳玲 发自北京、上海、广州、北海 实习记者 刘琳 姜琳琳

日期：2011-09-02

刑事辩护是律师业界最有价值的业务，因为它与人的自由和生命相关。但是，随着越来越多的律师因之身陷囹圄，越来越多的业界精英弃绝而去，刑辩率屡创新低，已伤及司法公正与基本人权。这个律师业务的皇冠，在三十多年的法制恢复与建构过程中，从未像现在这样黯淡

律师朱明勇在广西北海的那些天里，做了一个跟重庆打黑案中的当事人樊奇航有关的梦：“樊奇航执刑快要一周年了，我去看望他。田野里到处是警察，带着头盔，端着冲锋枪”。

作为当年和李庄并肩办理重庆打黑案的律师，朱明勇似乎并未被李庄案吓倒，在日后的执业中反而“愈挫愈勇”，如今是北海律师团的主力。李庄的较真为其带来了囹圄之灾，对朱明勇却成了一种鼓舞。在刑事辩护律师随时面临“伪证罪”的司法环境中，朱明勇将每一次的控辩经历都称为“刀尖上的舞蹈”：“即使环境险恶，我们仍能穷尽技术手段，让每个案子办得接近完美。”

重庆黑社会第二号头目樊奇航，是朱明勇十多年刑辩生涯中第一位被执行死刑的当事人。“樊奇航的死，对我是个不小的打击”——他从始至终坚持对樊奇航作无罪辩护。

李庄被捕后，公众将视线投向李庄，却甚少关注打黑案本身。出人意料的是，重庆打黑案的最终结果是，原先由李庄辩护的黑社会老大龚刚模，在“李庄案”中指认李庄作伪证之后，被判无期；而由朱明勇辩护的二号头目樊奇航却被判死刑。

在樊被判死刑并提交最高法院复核阶段，朱明勇将后期在看守所会见樊时所拍的视频影像资料送达最高法院。随后在北京，他向数十家媒体公布了这些资料。影像资料中记录了樊在看守所因刑讯逼供导致的身体伤痕，以及讲述的被刑讯逼供经过。当然，这些也在此前的庭审中作为证据提交给了法官。

所有材料公开不久，朱明勇发现，自己在虚拟网络上“被注销”了：其公布的所有资料在网上全部被删掉，“我的姓名被百度屏蔽了，博客密码被别人改了，所有邮箱都进不去了，一切网络上的用户名都登录不了，我成了网络上的隐形人。”

练过10年武术、在学校教过刑侦、做过纪检工作的朱明勇，瞬间感觉到恐怖正在向他逼近。他害怕成为下一个李庄，决定“逃”。他关了手机，没跟任何一个人说起，甚至包括他的妻子。从2010年7月底至9月底，他没有在世界上留下过多痕迹：不坐飞机，不住宾馆，凡是可能留下自己痕迹的方式，一律不采用。

直到9月底的一个深夜，他忍不住溜回家。秋天的北京已有凉意，他看到妻子卧床沉睡，10岁的儿子手握玩具冲锋枪躺在床边的地上。

回家的声响惊醒了儿子，却没有惊喜的喊叫，儿子朦胧中喊了声“爸爸”。朱明勇问儿子怕不怕，儿子摇头。朱明勇看着儿子手中的玩具枪问：“为什么把小时候的玩具枪拿出来了？”儿子很担当地回答：“我要保护妈妈。”

“既然连我儿子都不怕了，我还怕什么呢？”朱明勇决定结束“逃亡”，重出江湖。大半年后，才重新有案源找上门。

李庄案二审期间，李庄家人找到朱明勇出庭作证，他没有犹豫便答应了：“我出庭，来回路费我自己掏。”庭审当日，朱在门外等了一天，法院并未给他出庭作证的机会。

朱明勇是京城新生代刑辩律师的代表，生活在北京，却拒绝买房。“我总觉得那几百万元如果不买房，可以做很多事情，比如到老家修所小学。”他开着一辆陈旧的车子，生活简朴李庄案期间，有人试图以收千万黑钱的罪名栽赃给他而不得。

“如果调查取证做得细致，是有可能去改变‘铁案’的。在正常的法律程序和良好的司法环境中，刑事辩护律师是有很多空间，并且非常有成就感。”执业多年来，朱明勇办理的案件以刑事案件为主，偶尔接些经济民事案件，但是后者让他觉得毫无挑战：“其实非常简单，一下子能拿几十万的佣金，却觉得没意思，这钱拿得全无成就感。”

刑事辩护是律师业界公认的最有价值的业务，它与人的自由和生命相关。但是，这顶律师业务的皇冠，在改革开放后三十多年的法制恢复与建构过程中，却从未像现在这样黯淡，朱明勇与他在中国内地的十多万同行，特别是有志于刑事辩护业务的同道们，感受到了前所未有的寒意。

首当其冲的威胁，是《中华人民共和国刑法》第306条，即俗称的“律师伪证罪”条款，它让为阶下囚们辩护的律师，时刻面临自己沦为阶下囚的危险。

剑悬306条

刑法第306条是这样规定的：

在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

“刑法第306条来源于刑诉法第38条，后者是在1996年刑诉法修订时增加的。其入法的背景，是律师办理刑事案件时提前介入侦查和审查起诉阶段，引起了侦查机关的担忧和顾虑。”知名律师、中国律协刑事专业委员会主任田文昌说，博弈的结果是增加了刑法第306条，目的是为了对律师加以制约和限制。其出发点在于防止因辩护权的扩张而影响到刑事司法的打击功能。

“刑法第306条首先是歧视性条款。”田文昌说，关于伪证等妨害司法活动的行为，307已有了一个一般主体的规定，为什么又要将辩护人和代理人单列出来？单列出来会造成很强的“引导性”，以为伪证的只有律师，实际上，现实当中，侦查机关、公诉机关出现这种问题的严重程度和数量远高于律师。因为他是公权力，机会便利会更多，靠刑讯逼供取得的假证据就是伪证。

已故法学家、参与过此次刑法修订的武汉大学教授马克昌说，当时增设306的争议非常大，反对的声音大于增加的声音，但终究还是通过了，推力主要来自司法机关。

自此，中国内地的刑事辩护，被分为前306时代与后306时代。

“官司还在打呢，检察院就让公安把律师抓走了，那还要法院干什么啊？”提到北海律师伪证案，北京尚权律所主任、云南李昌奎案再审程序的辩护人张青松认为，当律师涉嫌伪证时，正当的程序是通过法庭自证，判断证据真伪。当法庭审判证据为假并不予采纳，才能考虑定律师的罪。

3年前，张青松也差点遭遇伪证罪。那时，他在北京办理一个诈骗案。被告家属向他提供了一份证据。证据对被告十分有利，他立刻递交检察院。没想到的是，检察院两次拒收。无奈之下，张青松将证据直接交给法院。庭审质证时，问题出现了，检察官当时就称证据是假的，涉嫌伪证。张青松认为检察院的行为欠妥，站起来指责检察官“您的行为是不礼貌的也是不合法的”。法庭上，事情暂时平息。不久，公安局找到张青松，说检察院怀疑他涉嫌伪证，要求做笔录。张青松说，“你无权对我进行笔录！我是辩护人。”随后，公安局解释这是检察院的要求。张青松立马给检察院打电话，“我是辩护方，你是公诉方，我们两个的地位是平等的。你要给我做笔录的话，必须先接受我们给你做笔录。”在张青松据理力争下，检察院作罢。“在业界我的做法还算公开透明，都遇到了这种状况，更不用说其他的律师了。”

据全国律协的有关调查显示，1997年至2007年的10年间，已经掌握的因刑法第306条被追诉的律师多达140多人，但该调查尚有很多遗漏，实际数字更高，而最终被判定有罪的只有32起（其中大部分仍在申诉中）。

在刑法306条背景下，最离奇的是一起律师出家事件。

王一冰与王玮夫妇都是东北人，从事法律工作已经二十多年。他们于1996年10月来到昆明，创办了天泰律师事务所昆明分所，王玮任主任。

1997年4月9日晚，云南省弥勒县西一乡财政所员工罗某的宿舍发生爆炸，房屋炸毁，未造成人员伤亡。县公安局调查认为童金祥的嫌疑最大，因为罗某曾是童的未婚妻何桂芬的情人，于是把童带去讯问，童拒不承认爆炸是自己所为。但后来不知出于什么原因，又向公安机关“承认”是自己炸的，公安机关于是对童实施了逮捕。

1997年5月初，何桂芬找到王一冰，请求他代理童金祥的案子。6月13日，弥勒县人民法院开庭审理此案，童金祥当庭翻供，拒不承认自己实施了爆炸行为，并称当晚自己一直和未婚妻在一起，没有作案时间。被告的翻供是公诉人意想不到的事情，检察机关怀疑王一冰律师在其中作梗。当年的12月11日，王一冰因涉嫌伪证罪被拘传，3天后被逮捕。

不过，弥勒县检察院对王一冰的调查是从涉嫌“对何桂芬强奸”开始的，检察机关认为王一冰与何桂芬有不当性行为，所以教唆其作伪证——涉嫌作伪证的何桂芬被抓后，被有关人员诱导说律师强奸了她。幸亏律师原本因病失去性功能，强奸罪无法成立。但1998年11月，弥勒县检察院还是对王一冰律师以涉嫌伪证罪提起了公诉。1998年12月3日，弥勒县人民法院一审判决认为：王一冰违反律师职业道德，对委托人要求翻证的想法不加劝阻，而是积极帮助证人实施翻证行为，妨碍了司法机关的正常活动，但情节轻微，宣告王一冰无罪。

检察机关对这个结果无法接受，随即提出抗诉。1999年12月13日，红河州中级人民法院二审判决王一冰无罪。此时，王一冰已被逮捕了2年。精神和生活均陷入困境的王一冰夫妇想到了出家，2000年初，贫病交加的夫妻俩走进了卧龙寺，剃去头发，穿上了袈裟，“离开了令人伤心的滚滚红尘”，过起了与世无争的出家人生活。

后来，王一冰与妻子虽然还俗，重拾律师业务，但状态却大不如前。2008年，未满70岁的王一冰因病去世。

全国律协对1997年至2007年间律师伪证罪的案例统计分析表明，错案率达到70%以上，这还没有算上尚未判决和正在申诉的案件。新刑法实施后，律师执业中涉及“帮助伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占全部律师维权案件总量的80%。80%的涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法”，而办错案的执法人员无需负任何法律责任，无形中纵容了执法人员对律师进行职业报复。

“实践当中，大部分情况是这样，一旦律师调查证人证言发生变化以后，侦查机关或公诉机关立即回过头来找证人去核实。那么，这对证人产生的直接威胁就是，两次证词肯定有一次是伪证，那你就必然承担伪证罪的责任。而你为什么说假话，只有两种可能，要么是你自己说的，要么是律师唆使的。”田文昌说，引诱证人改变证言这个说法是完全没有道理的，必须彻底废除。其中理由，一个是侦察机关调查在先，律师调查在后。“律师只要是去找你调查过的证人取证，那显然是我对你的证人有疑问有质疑才去问的。既然有质疑，我的目标就是希望他说的要发生变化，不发生变化我去找他干嘛？所以就出现了一个两难的悖论。我找你不发生变化就没有必要找你，一旦发生变化了我就有罪，那我还怎么做呢？另外一点就是没有操作性。律师找证人调查，通常是单独进行的，那只要证人一个人说我引诱他，我就是引诱他吗？”

“公权力的这种压力导致证人很容易就把责任推到律师身上去。而律师在跟证人取证的时候又没有什么旁证在，这样就很容易形成一个借口，警方和检察院实行职业报复的一个借口。”

有了如剑在背的306条和防不胜防的陷阱，律师越来越不愿意做刑事辩护。

据全国律师协会刑辩委员会秘书长韩嘉毅介绍，在西部某省，法院刑事案件的受理数量快速增加，2008年为12235件，2009年为12887件，2010年为13547件。而律师办理刑事案件的数量却逐年减少。2008年为1863件，2009年为1828件，2010年为1441件。同时，律师队伍每年仍以10%的数量增加。调查发现，这个省刑事案件的代理率为12%。即100个刑事案件当事人中只有12人聘请了律师。

寒蝉效应在刑法增设306条不久后就表现出来，2000年北京律师5495人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990的2.64件下降到2000年的0.78件。”各种统计数据表明，当前我国刑事案件辩护率不到30%。“全国各地刑事辩护数量锐减，个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的不良局面。”

与此同时，刑辩律师的工作质量也大打折扣。“一个严重后果就是辩护律师不敢去调查取证。调查取证是律师辩护的一个重要内容。这么多年来，全国的辩护律师一提调查取证都是恐慌至极，敢于调查取证的律师微乎其微。”田文昌说，“有的地方甚至明确规定，律师不能调查取证。这种现象极其严重地妨碍辩护职能的发挥，是造成冤假错案的重要原因，是非常可怕的。”

 “刑法第306条第1款不仅在立法技术上有缺陷，在立法价值上也是有缺陷的。从实践中反馈回来的信息看，其社会效果是不好的。”北京师范大学法学院院长赵秉志接受媒体采访时说，“这主要表现在以下3点：加剧了刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡；助长了有关司法机关对律师的职业性报复，恶化控辩双方的正常关系；对律师事业的发展产生显著的消极作用。”

记者通过多种途径试图采访公检法部门对此问题的看法，全部被拒绝。

北海看守所门口，律师朱明勇与当地警员对拍（图片来自律师张凯的微博）

从“三难”到“十难”

“原来给我们的就是半份口供，连一份都不全的，加上很少的几份旁证。这么大的一个案子，我们的权力是严格被限制的。”陈有西深感不平，“阅卷权是律师高质量辩护的基础。没有阅卷权，哪有高质量辩护，案子都不了解，怎么辩护？”

8月初的广州，夜晚天气炎热。陈有西与他的助手住在广州市中级人民法院对面的一家宾馆里，次日早上9点，有一件影响颇大的涉外刑事案件开庭，他是主要嫌疑人之一的辩护人。

“越是这样搞的案子，越说明他们背后有毛病。没毛病没必要这样搞。不过在我手里，再怎么难，哪怕不让我阅卷，直接开庭，漏洞照样逃不了。刑辩律师一般注重经验和能力，就算直接在法庭上审，我们还是能把事情搞清楚。但对我们最不利的就是我们来不及举证了。只有了解到控方的漏洞才能举我们的证据，就两天时间，调查取证根本来不及。”陈有西说。

陈有西的办案经历在刑辩律师中司空见惯，调查取证的权利、会见当事人不受监控的权利、阅卷复印等刑诉法和律师法明确规定的权利，在现实通常大打折扣。刑辩“三难”或者“五难”之说由此产生。

“三难”主要指取证难、阅卷难、会见难，“五难”还包括取保候审难、采纳辩护律师的意见难。更有甚者，有的学者提出了“十难”之说。即除“五难”之外还有：举证质证难、辩论发言难、维护被告人合法权益难、律师得到出庭通知和法律文书难、维护律师的自身合法权益难。

去年，张青松在东北接手了一个涉黑的案件，已经进入二审，会见时仍然要向涉黑专案组汇报，专案组派人安排会见，警察在场监视。无法理解的张青松向高院反映，请求依法办事、自由会见。法官回应，“希望你们理解，不要说是律师会见，就连法官去提审都得向专案组汇报，还得有人在场。”

“有很多案件都是因为无法会见导致案件没法完成，中途停止接手，退钱。这种情况越来越严重。”张青松说。

不能会见当事人的直接结果是辩护律师与当事人之间沟通不充分，影响辩护效果，容易造成冤假错案。庭审过程需要律师与被告人配合，庭审发问时的注意事项、庭审的基本程序、辩护思路的沟通，这些都需要在会见中商量。

按照法律的规定，对于不涉及国家机密的案子，犯罪嫌疑人在被采取强制措施并经侦查机关第一次讯问以后，就有权会见律师，但通常，这些权利的实现尤如对律师的恩赐。

中国政法大学法学院副教授何兵博士向媒体解释道，对于侦查机关而言，律师的及时介入可能成为侦查过程中的麻烦和绊脚石，因为嫌疑人获得了法律帮助，就可能对侦查方可能的违法侦查行为构成对抗和阻碍。更重要的是，律师的提前介入，还使辩护人可能获得充分的信息，从而对以后可能进行的公诉造成更大的麻烦。

说到“三难”、“五难”、“十难”，几乎每个刑事辩护律师都有倒不完的苦水。韩嘉毅谈到自己所经历的案例，戏称“每个案子都有一首歌”。有一次，他在看守所会见当事人，当时警察在场，不容许律师带电脑、卷宗，但是法院给的资料全部都是电子版。“会见途中，我给当事人讲法律规定，解释诉讼的3个阶段都没问题，可是一旦涉及到类似自首、立功、客观真实与法律真实、这个罪名如何规定这些字眼时，警察就以终止会见为由，打断了我。”

还有一次，庭审阶段，韩嘉毅所代表的被告方出示人证、物证，甚至警察带着被告人被刑讯逼供的书面证据出庭，最后也被忽略，“法官的陈词完全没理会这些证据”。

“现在公检法的行为，最恶劣的就是违反法律。”陈有西说，北海那个案子，法律明确规定不能够监视律师会见，但一个多月来，一直在监视，就是违法给你看。违法的行为又没有上级去制止。何况到了审判阶段，被告人属于法院的人，刑侦已经退出了。“北海这个事情是坏事变好事。这样一做，让全国人大看见了。原来我们这个现状是这样。所以下一步取消306条的希望就很大。”

“在中国，如果你很厉害，大家不是说你水平很到，技巧很高，而是说你胆子很大，大量做了伪证，”田文昌说，在西方国家，律师可以穷尽一切的技巧——只要是合法的——去保护当事人，甚至可以阻止真相被发现——通过一种技巧性的东西，通过一些程序性的规定，而我们如果去阻止他的话，他说你再说把你抓起来。人家是律师很厉害，他通过盘问，假定证人证词是真的，律师通过证人的职业行为瑕疵来攻破证词，而我国306条的规定使得律师根本没法发挥其技巧性。

田文昌的助手徐莹是位年轻律师，她戏称自己是上了刑事辩护的“贼船”，被影视作品中英美律师针锋相对、高智力的风采所迷惑，现实当中却发现步履维艰……