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多元力量博弈刑诉法大修

发布：2011-08-29 09:16:40

来源：《民主与法制时报》

作者：本报记者刘炜

“立法本身就是对‘权力资源’和‘权利资源’进行制度化的配置，在这个过程中，必须使各个利益主体能够有机会充分参与博弈，这样才能使得制定出的法律最终达到一种各方利益的平衡。”

　　施行15年后，中国刑事诉讼法再次迎来大修。

　　这部名为刑事诉讼法修正案草案（下称《草案》）的议案，在为期三天的十一届全国人大常委会第二十二次会议上得到审议，因事关公、检、法、律师权利关系调整，没有交付表决。据学者预计，最快也要到明年全国人民代表大会上才能通过。

　　《草案》共99条，拟将《刑事诉讼法》从原来的225条增加到285条，修改补充的条文较多，修改的面较大。其中，律师权益保障、非法证据排除规则以及“不得自证其罪”条款的出现，引发了专家和舆论的瞩目。

　　本报记者从全国人大常委会获悉，此次修法，依旧是沿着1996年大修时的改革方向，做进一步修改，即仍旧坚持中国国情，坚持1996年刑诉法的基本原则与制度，既惩罚犯罪，又保障人权。

　　15年来，这一部刑诉法在惩罚犯罪、保障人权方面，的确功不可没。不过，它所存在的痼疾，特别是与飞速发展的中国社会对比，明显有滞后之感。

　　这在诸多引发公众议论的案件中，都有所体现。比如赵作海案，令公众吁求刑讯逼供证据能最终杜绝；再比如夏俊峰案，令公众期待死刑复核程序快速转型，适度诉讼化。

　　与历次立法一致，刑诉法修改，无疑是对刑事诉讼“权力资源”和“权利资源”进行制度化配置的过程。

一次一次去“冲破”

　　“刑辩律师普遍不愿搞刑事辩护，刑辩率不断滑坡。现在辩护率是多少？我们通常讲，不高于25%，实际上也就是20%左右。”

　　“全国人大常委会法工委已经注意到这个问题，准备把律师法中保障律师权利的内容，规定到刑诉法修改之中，来解决律师的困境。”

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　　这是本报记者就《刑事诉讼法》修改所采访到的部分内容，也几乎是所有媒体报道中，最司空见惯的内容。

　　其实，类似情形，不仅仅发生在记者采访过程中。一部分学者，同时也会被法工委请去做立法专家论证。在论证时，同样的话，也会被表述出来。学者并非发出声音来的孤立群体，在二三十年来众多的立法过程中，越来越多的涉法利益主体，开始有机会发出自己的声音，并积极表达自己的利益诉求。

　　一旦立法、修法时，有亮点、有改进，学者、媒体、司法界人士愿意直呼欣慰；而假如立法并未有改进，甚至倒退，立法者就只能够接受他们的“炮轰”了。

　　这种情况，在刑事诉讼相关法律法规修改、创立时，体现得尤为明显：《律师法》通过时，在司法界、法学界可谓一阵欢呼鼓舞，因为“律师‘三难’终于要成为历史啦”；而此后，非法证据排除规则“两个规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）终于制定出来时，在司法实务界又引发出一阵轰鸣。

　　律师实务中，《律师法》以及之后的非法证据排除规则“两个规定”的实施虽然障碍重重，但律师们还是愿意一次又一次地去“冲破”，这也恰恰是改变律师执业状况的最好武器。

　　典型案例即是北海律师妨碍作证案（详见本报报道《北海律师妨碍作证案始末》）。在该案中，律师会见权、阅卷权、调查取证权的缺失、无力，展现得淋漓尽致。

　　涉案当事人杨在新的辩护律师陈光武回忆，7月18日晚上6点40分许，他脱了衣服正准备洗澡，几名妇女忽然冲开门，高喊“杀人偿命”，还有人拿着两米长的棍子，将陈死死按压在一张床的边沿，又打又抓。

　　惊慌中，60岁的陈光武闪过一丝念头，这次可能要被打死了。他体内安有支架，知道不是这些人的对手。奇怪的是，这些妇女并不打他的头和脸，咬他的妇女也不用力。走廊里六七个男人转来转去，并不动手。“这些人自称受害人家属，但他们明显训练有素。到底是什么人？”

　　报警后，警察来了，并没有采取措施。两个多小时后，一个神秘男子自称死者黄焕海的家属，走进陈的屋子里和他谈判。“立刻离开北海，不准做无罪辩护。否则出不了北海，像蚂蚁一样把你踩死。”男子说了两三遍，陈光武感到毛骨悚然。

　　该案的其余辩护律师，在北海同样遭遇了反复安检、贴身监听、反复查验律师证件、审查律师会见笔录等会见乱象，“（以后对于反复安检）只要不把内裤脱下来，我们就配合。”最终，陈光武等辩护律师甚至抱定了这个主意。

修法大门推开

　　而正是这一次次对体制痼疾的“冲破”，为《刑事诉讼法》的大修推开了一扇门。

　　在谈及北海律师妨碍作证案时，中国政法大学原校长、刑事诉讼法学者陈光中向本报记者表示，北海事件是司法制度史上的标志性事件，即使记者不去找他，他“也要主动出击了”。

　　陈光中确实主动出击了。7月8日，陈光中主动约请知名刑诉学者卞建林、顾永忠在中国诉讼法律网做“广西北海四律师案三人谈”。这也是国内学者在北海律师妨碍作证案事件后的首次发声。

　　这对于陈光中等人而言，确实是有些勉为其难。因为在当时，所有讨论的信息来源都只是部分新闻网站公布出来的信息，无法准确掌握到全部信息。另外，北海公安机关的声音，在他们讨论时，几乎是缺失。也因此，陈特意声明：本次谈论未受任何单位或个人所托。

　　但也不能说，陈等人的讨论，仅是自言自语，毫无影响力。实际上，即便是此次刑诉法修改，陈光中、顾永忠也都是法工委约请做法律论证的学者，他们或者建言建议，或者发出“炮轰”声。

　　“至于立法的推动力量，除去立法机关和政府部门，学者、公众舆论、社团、大型企业都对立法过程发挥影响，成为影响中国立法不可忽视的力量。”中国政法大学研究生院副院长李曙光说。

　　在国内众多立法学者看来，这种越来越多的利益主体参与立法的现象，正是中国立法转型的具体表现之一。那种单纯由立法机关制定法律，公众被动遵守的局面，已经一去不复返了，取而代之的是立法机关听取各个利益群体表达意见，进而综合权衡各方利益的立法格局。

　　尽管并不同意用简单的“封闭立法”和“开门立法”来表述这种分野，但北京大学立法研究中心主任周旺生教授还是对这种加强公众参与立法的现象表示了肯定。“立法本身就是对‘权力资源’和‘权利资源’进行制度化的配置，在这个过程中，必须使各个利益主体能够有机会充分参与博弈，这样才能使得制定出的法律最终达到各方利益的平衡。”

“做冲锋陷阵的堂·吉诃德”

　　相较于其他法律立法，《刑事诉讼法》先天具有的巨额诉讼量，还给这部法律大修赋予了更多特点：典型案例引发的公众热议，最终推动并决定了法律修改的大方向。

　　夏俊峰案即是一例。至今，关心夏俊峰案的网民，包括他的妻子张晶，还在等待夏俊峰的最后结局。

　　两年以来，夏俊峰已经被判了两次死刑。第一次是2009年12月，由沈阳市中级人民法院作出；第二次是2011年5月9日，由辽宁省高级人民法院作出，终审判决。目前正在最高人民法院复核阶段。

　　经过两年多的持续发酵，沈阳小贩夏俊峰杀死城管一案，已广为人知。这个案子并不出奇，甚至一开始介入此案报道的媒体很少，也没有改变什么。从判决书认定的结果来看，杀死两名城管、重伤一名，法院判他死刑是理直气壮的。

　　除此之外，再无有关夏俊峰案死刑复核相关内容报道出来。但民众足够关心，除了表达对小贩夏俊峰的同情，还与死刑复核程序本身紧密相关。生命到了最终杀与不杀的关口，值得足够重视，但死刑复核程序，竟然连最简单的公开，都没有做到。

　　对于死刑复核程序，媒体挖掘出来的内容，能称得上叹为观止。有刑辩律师向本报记者总结，死刑复核程序，“程序很乱、复核很难、救命很贵”。

　　“在刑诉法未修改前，该程序肯定不是诉讼程序，因为整个程序根本不开庭，甚至，律师能知道主管法官是谁，就已经能算上幸事一件。”一位律师说。

　　民众对夏俊峰案是等待，对死刑复核程序，则是无声的期待。

　　同样处在等待中的，还有本文已经提及的北海律师妨碍作证案。但该案触及的，已经不仅仅是等待。

　　北海“抓律师”事件已上演一个多月，各地律师声援团前往北海，律师或被警方命令解腰带安检，或遭不明身份人员围殴，警察袖手旁观。全国律协表态：对律师在北海人身权利遭受不法侵害的情况表示严重关切。

　　刑辩律师执业之艰难由此可见一斑。但在北海律师妨碍作证案里，中国刑辩律师，可以称得上是不愿意再“忍”了，即便挡在面前的是百摧不坏的“大风车”，他们也要像堂·吉诃德一般，无数次发起进攻。

“研讨会、上书、著书立说”

　　近三年的司法实践证明，仅仅有《律师法》（本报附注：2008年实施的《律师法》，意在解决律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”，即“三难”），律师执业难题依旧无法得解。

　　同样，去年5月30日“两高三部”(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部)联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，似乎也无法期待其能一纸风行于全国各大基层法院、检察院、公安机关。

　　本报记者了解到，在当时，法学界、司法实务界将这“两项规定”简称为“非法证据排除”新规，并对此寄予厚望，期待新规能够从程序上遏制刑讯逼供。

　　但这个期待显然过高。在“两个规定”正式实施4个月后，有媒体以电话、面谈、电邮等方式遍访全国律协刑事业务委员会近50名委员，试图了解“非法证据排除规则”正式实施后效果如何。“从收到的反馈来看，只有不到五分之一的律师表示用过‘非法证据排除规则’，但一致反映新规作用有限。”

　　在各地对《律师法》“有法不依”、《刑事诉讼法》又明显滞后于刑事诉讼法律体系的状况下，中国律师界开始展开多元方法“自救”，这其中，发起研讨会、上书全国人大常委会、著书立说等，是最常采用之方式。本报记者亦曾多次报道中国律师为改善执业状况上书全国人大常委会的事例。

　　比如去年年底，四川致高律师事务所30多名专业刑辩律师共同上书全国人大常委会，建议在修改《刑事诉讼法》时，“兑现”律师权利，并提出建议：“限制律师会见，导致嫌疑人、被告人无法获得有效辩护的情况下所取得的证据不具证明力”、“辩护律师向人民法院和检察院申请颁发证据调查令的，除非违反法律已有规定外，权力机关原则上应当同意”、“辩护律师在阅卷遇到阻碍时，法院应当协助强制调取，甚至追究不予合作人员的渎职罪”等。

　　而全国律师协会更是早在2007年就出版了《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》一书，以此提议完善律师辩护制度。

　　全国律协会长于宁说，回顾1979年《刑事诉讼法》颁布实施、1996年修订这20多年的历程，我国刑事司法制度对人权的保护在实体和程序两方面都有了很大进步，其中重要的标志之一就是律师广泛地参与了刑事诉讼活动。

　　但是，他说，随着改革开放的不断深入和公民权利意识增强，现行刑事诉讼法的一些内容已经不能适应时代发展的需要，其结构性缺陷以及法条粗疏等问题逐渐显现，导致律师参与刑事诉讼的途径狭窄、行使辩护权利受限、执业风险加大等一系列问题，很多律师不愿办理刑事案件、刑事案件辩护率大幅下降。其结果是刑事司法活动缺乏有效制衡，司法公正缺少保障，负面的社会影响逐渐增加。

博弈、妥协

　　呼声如此之高，修法的阻挡力量，究竟来自何方？

　　一位宪法学者向本报记者表示，阻力其实更多来自于机关本身。“试想，如果公安机关办案力量不是很强，很大程度上依赖于刑讯逼供，这时候你还将刑讯逼供从他身边剥夺走，这将给他们的办案带来多大阻碍？你让他们拿什么去完成‘命案必破’？”

　　看守所条例立法，已经历经三年时间，仍旧遇阻，即是典型事例。

　　在“躲猫猫”等案件发生后，中国刑事诉讼法学界力推看守所完成“侦羁分离”改革。“侦羁分离”，即是将羁押机关看守所交由司法部等中立第三方看管，让其脱离与侦查部门的直接隶属关系。司法部研究室主任王公义认为，“侦羁分离”及其配套措施实施后，“99%以上的刑讯逼供问题都可以解决”。

　　但在两年后召开的“现行《看守所条例》弊端及其修改研讨会”上，知悉条例修订进展的中国人民公安大学法律系教授周欣介绍，时过两年，公安机关力挺的方案，可能依旧是维持“侦羁合一”现状。“我还是希望看守所能从侦查机关中独立出来，哪怕因此会减弱侦查机关的侦查能力。”周欣说。

　　按照中国目前的立法体制，一部法律从酝酿到出台，大致要经过：做出立法决策或立法计划、确定起草机关、组织起草小组、立法调研、形成草案、征求意见、正式成稿、向人大提出法律案、审议、表决和公布等多个步骤。

　　在这个过程中，法律草案由谁来起草、如何起草，将起到至关重要的作用。在过去20多年的立法实践过程中，国务院及其下属各个部门无疑起到了关键作用。根据周旺生的统计，十一届全国人大以前，在人大通过的法律中，由国务院提交的法律提案占到总量的75%到85%。

　　而根据新华网公开的资料显示，在十届全国人大确定的76件立法规划中，由国务院提请审议或起草的达到38件，占到了50%。除了参与法律的起草，政府部门还出台了数倍于现有法律的大量行政法规和部门规章。

　　此外，法律案进入人大审议程序时，来自不同方面的“要求”，也不容小视。据本报记者了解，仅仅是在此次《刑事诉讼法》修改时，有关“不得自证其罪”条款出现的问题，就有过激烈博弈。不少学者希望引入西方国家的“沉默权”条款，而不是现在的“不得自证其罪”条款，最终妥协办法仍旧是只写入“不得自证其罪”条款。

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