吴植辉被控挪用资金、虚报注册资本

职务侵占、单位行贿犯罪案

第一审辩护词

二、吴植辉依法不构成虚报注册资本罪

l       虚报注册资本罪的刑法构成要件

《刑法》第一百五十八条

申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

     最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日起施行）

第三条[虚报注册资本案(刑法第一百五十八条)]申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（数额标准部分略）(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的;2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。

虚假出资、抽逃注册资本罪

《刑法》第一百五十九条

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

2、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日起施行）

第四条[虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉。（标准略）

l       指控事实的分析

起诉书指控，2002年5月起至2010年6月，被告人吴植辉、杨筱萍采用从广之旅公司挪用资金，向不法中介代理咨询公司通过支付手续费借用资金方式，获取会计师事务所验资证明后即将注册资金调出，骗取公司出资的设立登记和增加注册资本的变更登记，共虚报注册资本13330万元。显然，公安和检察机关都将用实有资金真实注册后的抽逃行为，错当前虚假注册指控了。这不构成虚报注册资本罪。而涉嫌抽逃注册资本罪。而由于所有的资金后续都实际补回，支付了收购广之旅的收购股权款，实际已经没有抽逃。不构成犯罪。

l       律师辩护意见

辩护人认为，这一指控混淆了虚假注册和抽逃资本的法律概念，同时将吴植辉作为本罪指控完全错误。具体事实和理由如下：

（一）《起诉书》指控的易网通相关企业的注册资金和增资资本，全部是实际到位的货币资金，公司在注册登记或者增资变更登记所使用的证明文件全部真实，不存在虚假注册行为。

根据《刑法》第158条的规定，虚报注册资本是指申请设立公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本的行为。构成此罪的客观要件是行为人必须使用虚假的证明文件或者采用其他欺骗手段虚报注册资本。

这里的证明文件，主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。至于其他欺诈手段，则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。虚报注册资本是指公司实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于所申报的资本。具体到本罪，则是行为人不具有登记公司时所应要求的法定注册资本最低限额却说其有，如实交纳股本或出资额低于法定注册资本最低限额却说已达到最低额；或者虽然达到了注册资本的最低限额，但是由于将出资中的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价高于其实际价格而产生实际资本与注册资本不符等。

但是，本案所涉的相关公司的注册和增资登记，实际注册资本和增资资本全部都已到位，存在于相关各个公司的验资帐户，会计师事务所经过对验资帐户资金银行征询，依法出具相应的验资报告。易网通各相关公司在注册登记和增资变更登记过程中，提交工商局使用的验资报告等证明文件，是会计师事务所出具的原始验资报告，不存在故意任何伪造或者篡改，用于注册和增资的资本全部为货币资金，不存在高于实际价值虚高报价的问题，根本不存在任何使用虚假证明，或者采用其他欺骗手段虚报注册资本的事实。起诉书认定被告人吴植辉、杨筱萍虚报注册资本犯罪，没有事实依据。

（二）起诉书指控的实质是抽逃出资行为，认定的却是虚报资金犯罪。起诉书定性错误，指控罪名不能成立。

其实，起诉书描述的行为过程还是比较清楚的。即通过临时拆借资金，或者由中介机构提供借款，存入公司验资帐户，取得验资报告后，提交工商登记部分，取得公司申请设立登记和增资变更登记。之后将其中拆借资金和中介机构借款抽逃。这种行为，如果后续借出资金没有补回，符合的是《刑法》第一百五十九条的行为：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。这是抽逃注册资本罪。检察机关指控搞错了定性。

本案指控的公司，在申请设立和申请增资时，其注册资本和增资资本是完全到位的，既没有骗取银行虚假账款证明，没有骗取会计师事务所的验资报告，也没有使用伪造或者篡改验资报告等证明文件，虚报注册资本，骗取工商登记。虚报注册资本的行为，只能发生于公司申请设立登记或者增资变更登记之前，而本案所谓的抽离资金的行为，发生在工商登记完成之后。所以相关公司根本不存在虚报注册资本的违法犯罪行为。起诉书将抽逃注册资金的行为错误定性虚报注册资本，指控犯罪无法成立。

（三）吴植辉不构成本案犯罪主体资格。他既不是这些公司直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，依法不具有虚报注册资本或抽逃出资犯罪的主体资格，不应被追究刑事责任。

根据《起诉书》的认定，涉嫌虚报注册资本的公司包括广州易网通投资咨询（法人代表杨筱萍）、广州鑫之烨商贸发展（法人代表张维新）、广州通旅商贸发展（法人代表梁树熊）、广州银海浪票务服务（杨华汤）、广东三力航空服务（杨筱萍）、广州易网通旅行社等六家有限责任公司，另据这六家公司的工商登记资料，这六家公司的股东均为法人股东。

上述六公司中，没有一家的法定代表人、股东是吴植辉。同时吴也不是具体经办人。

根据《刑法》第158条或者第159条的规定，虚报注册资本或抽逃出资构成犯罪的，应当追究申请公司或者/以及申请公司的股东（包括法人股东）的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，无论是虚报注册资本的六家公司，还是先前负有出资义务或者后来抽逃出资的这六家公司的法人股东公司，被告人吴植辉都没有在这六家公司及其法人股东的单位，担任任何职务，他既不是这些公司的法人代表，也不是直接负责的主管人员，更不是受聘直接负责的责任人员，因此，吴植辉不具本案犯罪的主体资格，不属于依法应当承担刑事责任的主体范围。

《起诉书》以吴植辉系该六家公司及其法人股东等关联企业的“实际控制人”为由，确定其犯罪主体资格，没有法律依据。我国刑法中的“虚假注册”、“抽逃资本”的犯罪主体是严格主体，根本不能扩大解释为“实际控制人”。这种扩大是违反“罪刑法定”的原则的。实际控制人地位，只能解释其主观意志在关联企业的号召力和影响力，不能解释或者代替具有完整独立的法律地位的公司法人进行决策或者实施违法犯罪行为，实际控制人因为股权投资形成的股东或者董事表决决策权，应当依法界定为公司法人行为，股东意志已经转化并体现为法人意志，由此产生的法律责任理应由法人承担。现有证据未能证明吴植辉利用实际控制人地位，胁迫利诱其投资企业及其主管或者直接责任人员实施有关违法犯罪行为，不能证明其具体实施了有关违法犯罪行为，依法不应被追责。另外，我国《刑法》及有关司法解释，明确界定本罪的犯罪主体范围，根据罪刑法定的基本原则，法无明文不为罪。司法机关无权进行扩大解释，不能随意扩大本罪的刑事打击范围。

（四）自已公司有钱而去请中介办理注册，是公司经办人拿回扣。可以证明吴植辉一直没有实际管注册增资的事。没有犯罪故意。控方证据证明了2008年3月20日、21日支付了两笔21万中介验资费，是杨雪在拿回扣，由中介古志鸿去办理。证明吴植辉是不知情的。也没有指使虚假注册。

（五）本案六公司注册资本已经实际由法人股东投入补回1.4亿多元，用于收购广之旅股权，没有抽逃，公司资信从来受影响，收购能力都是靠自有的资金。由于公安机关只错误定性虚假注册,没有按抽逃资本罪名,去查明投回的资本,没有委托审计,导致错案。

虚假注册罪、抽逃资本罪，侵害的客体是公司的市场信誉和实际支付能力。如果这个公司没有给客户造成损害，信誉没有降低，则不具备本罪的基本特征。

本案有一个很奇怪的现象，就是按公安说法，这六个公司都是虚假注册的空壳公司，但是他们又很有收购实力，这些公司都是围绕广之旅的股权收购和业务支持而成立的，以广州易网通为主干。先后动用自有资金陆续收购了“广之旅”的52%以上的股权。第一次收购化了3633万，第二次购化了2923万元，第三次收购化了484万，帐面实际开支总计就达7000多万，同时又实现了重整英国上市。这不是矛盾吗？

根据吴植辉、杨筱萍的陈述，吴植辉先后从境外调入的并购资金，达1.4亿多，在六个公司中的资金有8千多万。也就是说他们用这些资金先注册增资再支付收购款完全足够。借资注册然后还掉用这些资金补回公司实有资产，这是完全合法的。

也就是说，这些公司，用中介公司的资金验资增资后，资本被归还，企业的帐户性质应为应收款。从境外的资金汇入这些公司，用于进行并购，属于补回了这些应收款。实际上没有虚假注册。公司的资信没有受损。

另外，根据该六家公司的财务记录和杨筱萍的侦查阶段的供述，该六家公司在抽逃注册及增资资金归还中介机构和广之旅公司有关借款的同时，已经将该六家公司股东的相关借款，转化为公司实收资本，这在法律上应当认定为股东出资方式的变更，其股东实际出资是完全到位的。因此本案的出资方式变更，因其出资的确是真实的、到位的，如果财务处理上有不当，也只是违反《会计法》，只要调账处理就行。不具备抽逃出资的实质要件，不能认定为抽逃出资，更不是虚报注册资本。

综上所述，辩护人认为，吴植辉不是股东也不是法定代表人，不是出资义务人，不具备虚假注册的主体资格。《起诉书》指控的六家公司，在申请设立和增资验资过程中，其注册资金均已达到公司验资帐户，其提交工商登记的验资报告等证明文件，本案全部为货币出资出资，不存在虚假出资问题，中介公司借入的钱是真实的，银行单是真实的，验资报告是真实的。六家公司既没有提交伪造或者篡改的证明文件，也没有虚报高报注册资金价格的情形，没有任何虚报注册资本的主观故意和犯罪行为。六家公司及其法人股东在取得工商注册或变更登记手续之后，将部分实收资本抽逃用于偿还中介公司和广之旅公司借款的行为，随后已经由法人股东投资实际补回，这一证据已经被公安局调取，没有委托审计是公安机关举证不全，没有平等收集被告无罪的证据。六公司没有给公司、股东、债权人造成经济损失，也没有致使公司资不抵债或者无法正常经营的状况等依法应予追诉的情形，依法不能以抽逃出资罪追究该六家公司法人股东及其责任人员的刑事责任。该六家公司股东借款已经及时转为公司实收资本,是出资方式的实质变更。如果没有调账虽有不当，但不影响公司资信和支付能力，不构成犯罪。