吴植辉被控挪用资金、虚报注册资本

职务侵占、单位行贿犯罪案

第一审辩护词

四、吴植辉不构成单位行贿罪

l       单位行贿罪的刑法构成要件

1、《刑法》 第三百九十三条

单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条

经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

l      起诉事实分析

起诉书指控，2006年2月至2007年8月，被告人吴植辉请托被告人郑烘利用担任广之旅公司董事长、总经理、党委书记的职务便利，为被告人吴植辉经营的香港易网通控股有限公司和广东易网通商旅咨询服务有限公司借用广州易网通投资咨询有限公司和广州通旅商贸发展有限公司的名义收购广之旅公司及被告人吴植辉参股经营的易网通国际控股有限公司（下称“英国易网通”）在英国伦敦成功上市提供了帮助，随后被告人吴植辉根据事前与被告人郑烘的约定，利用担任广东易网通商旅咨询服务有限公司董事长、总经理和法定代表人的便利条件，授意该公司于2008年8月至2010年8月以支付“董事年薪”的形式贿送被告人现金145.672353万元。

l       律师辩护意见

辩护人认为，起诉书完全混淆了合法薪酬与商业贿赂、商业谈判与请托事项行贿受贿的基本法律概念和界限，完全根据指控需要，随意设计、随意罗织犯罪概念，这一指控根本站不住脚。

（一）首先，被告人郑烘不构成受贿罪，他领取的145万余元董事薪酬，是其合法有据的收入。已经纳税的收入。哪有“受贿”还缴税的？

1、郑烘任职英国上市公司有合法批准程序。2007年吴植辉商请郑烘出任董事，是完全公开进行的。郑向上级国资公司岭南集团事先作了汇报，岭南集团于2007年发文免去了国有资产代表人的职务，可以证明是集体慎重研究同意的。然后郑才同意受聘ETC公司的董事。因此不是私下的擅自行为。

2、公司董事可以获得报酬，是法律的明确规定。有公司外方董事长签字聘任、有聘任合同的、有股东大会通过，是经过了严格选聘程序、由股东会决议、英国易网通公司聘任郑烘担任执行董事，有明确每年5.5万磅年薪的聘用合同约定的。

3、所有年薪是公开的、上市公司合法事先向社会公告的。郑烘被聘上市公司执行董事，在其上市公告和2008年年报都作了详尽的披露，张烘担任执行董事，与杨筱萍、汤政军一样，年薪都是5.5万英镑。这是长期领薪的行为，郑烘的上级和原单位都是知道的。

4、所有这145年薪，是公开入账开支的。都有上市公司的账务记录。上市公司财务机构著名的毕马威会计师行还专门进行尽职调查后进行了公开披露。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

因此，以明示的方式给对方佣金，早在1993年的中国法律规定中就是合法行为。有明确的国家法律的依据，根本不违法。

5、这是合法纳税后的收入。为张烘取得的董事薪酬能够在国内进行纳税，ETC公司将支付主体转移为国内广东易网通公司，完全依照中国法律进行了纳税申报，根据郑烘当庭陈述，这些报酬他已经缴纳个人所得税48万元，实际拿到的税后收人只有97万元。

因此，郑烘得到的145万余元的董事薪酬，完全是其合法收入。不存在受贿，支付方也不是行贿。

（二）英国ETC公司没有行贿必要，没有行贿意图，事实上也没有行贿。是给自己的董事发薪。

控方混淆了上市公司股东大会行为，董会会行为和吴植辉个人行为的基本区别。按照起诉书的指控思路和逻辑，则本案张烘单位贿赂的犯罪故意和犯罪行为的实施则必然始于郑烘执行董事职务的被聘环节。也是就是说郑烘担任英国易网通执行董事，是该上市公司股东会中代表多数表决权的股东集体一致贿赂的结果。

这就必须查明，在聘任为执行董事的发起人会议上，哪些股东投了赞成票？投赞成票的股东是基于符合候选人条件，还是基于贿赂故意？他们的共同贿赂郑烘的故意是如何形成的？这些具有共同贿赂故意的股东代表的股东表决权是否超过了简单多数，从而使股东的贿赂故意通过股东会议的表决程序和表决结果，上升转化成为英国易网通公司的单位犯罪故意？

然而，以上关键问题，没有一个查证清楚。控方甚至对这些关键事实根本就没有举证，控方不能举证，行贿指控就无法成立。

（三）英国ETC作为严格规范的伦敦上市公司，选聘郑烘担任执行董事并支付报酬，是公司正常选聘高管人员的合法行为，体现的是法律允许的单位意志。

事实上，郑烘担任上市公司执行董事，首先由公司管理层推荐，但郑烘最终能否被聘，取决于郑烘是否符合上市公司董事的选聘条件，并且必须经过上市公司股东大会的表决通过。按照被告人吴植辉的理解，郑烘是作为“中国旅游业十大风云人物”被选聘为公司董事的，当然最终的解释应由该上市公司股东会权威做出。

根据公司法律有关规定，董事应由股东会或者股东大会选举聘任。易网通国际控股有限公司作为在英国上市的公司，也不例外。为了更清楚地解释和说明该上市公司董事的选聘行为，证明其独立意志的具体体现，有必要对对该上市公司的股权结构作一说明。

易网通国际控股有限公司于2007年8月3日在英国伦敦成功上市，公司总股本为3200万股。具体股权结构大致为：1）澳洲投资人持股30%；2）吴植辉家族持股10%；3）澳洲两个基金持股10%；美国对冲基金持股30%；4）散户持股10%。因此，这个公司根本不是吴植辉的个人公司，只占有10%里面的一小部分。全体股东要发给郑烘年薪，根本不是吴植辉能够决定的，不是他的行贿行为。

单位行贿没有列单位被告，直接列吴植辉，也是搞错了主体。

ETC上市公司的董事全部由股东大会选举聘任。因此，郑烘受聘担任上市公司执行董事，是公司股东大会中的代表多数表决权的股东共同表决通过的结果，吴植辉的股权根本决定不了。它体现了股东大会中多数表决权的股东的集体意志，这种集体意志经股东表决程序上升并转化成了单位意志。这个聘任结果与单位贿赂毫无关系。

（四）广东易网通商旅咨询服务有限公司代支付ETC公司郑烘董事年薪，是严格遵守中国税法，为了将个人所得税交到国内，而非代为支付贿赂金,更不是其自身单独行贿。如果要行贿，他们完全可以在境外暗中提现给郑烘，根据不会这样公开做账，纳税支付。

前已阐述，该上市公司选聘郑烘为执行董事，完全是基于公司发展利益和选聘条件，经过合法有效的聘任程序的有效合法的公司行为。因此该上市公司向郑烘支付董事报酬，就是其必须履行的法律义务。

该上市公司，根据国际审计机构毕马威的建议，委托广东易网通商旅咨询服务有限公司代为支付董事年薪。广东易网通商旅咨询服务有限公司受托代为支付郑烘董事年薪，并依法按月扣税，既不是代为支付贿赂款，也不是自身贿赂被告人郑烘。

（五）《起诉书》所列的被告人郑烘的帮助事项，完全是广之旅公司必要的工作事务，免去国资代表前没有违规操作，免去国资代表身份经批准担任ETC公司职务后，是董事应该做的工作。并非私利帮助。

《起诉书》为支持指控，列举了以下请托事项：

1）收购广之旅公司中提供帮助；

2）在英国伦敦成功上市提供帮助。

从以上所列的“请托事项”中，可以看出，这两项行为，郑都没有决策权。而且也没有实质性的作用。

国之旅增资的主要谈判人，不是郑烘。实质性稀释了岭南集团的股权，但是没有损失一分资金，相反为“广之旅”引进了3600多万资金。国有股根本没有一份有出让。没有任何改变和损失。广之旅的股权出让人，是以鑫之烨公司名义的员工个人股，自愿协商价格出让。根本不是国有股份。郑并没有任何的决定权。郑只是作为广之旅公司的法定代表人以及国有资产管理部门委派的商务谈判代表，代表政府利益进行的参与商务谈判。而且不是主谈。不是帮助吴植辉代理的外资公司。引进民间资本参股广之旅公司进行股份制改造，是地方政府和国资部门发文确定的基本方案和政策任务。因此，易网通成功投资参股广之旅公司，是政府和易网通双方的共同一致追求，投资合作方案也是经过政府主管部门的合法审批同意，易网通企业无需请托，只需谈判。而且，其收购成功，是靠市场价格优势。决定出让人是个人股东，根本不是郑烘。郑代表的岭南集团没有出让一份股份，也没有一分损失。

第二项关于易网通国际控股有限公司的英国伦敦上市问题。广之旅公司作为易网通企业的控股公司，在母公司的关联企业谋求境外上市时，提供境外上市所要求的有关文件资料，是其作为子公司应尽的义务。因此本案中，是母公司提出合法请求，而不是行贿犯罪规定的“请托”。

（六）《起诉书》所列的“帮助事项”，都是易网通企业的合法利益，属于易网通企业的正当要求，不是为本单位谋取不正当利益，不构成单位行贿。

根据《刑法》第393条的规定，单位行贿构成犯罪必须以单位为谋取不正当利益为前提。

然而，《起诉书》所列的所谓的被告人提供的每一项帮助，都不是代表了易网通企业的不正当利益。易网通企业收购广之旅，是双方谈判确定的投资合作方案，且经主管部门批准同意后才予以实施。企业谋求境外上市是其战略发展步骤。这些都是企业的正当合法行为，追求的合法利益，易网通企业的这些行为与单位行贿所谋求的不正当利益，具有本质的区别，依法不构成单位行贿犯罪。

综上，辩护人认为，郑烘作为英国易网执行董事，有权获得聘用合同约定的董事薪酬。易网通支付董事薪酬的他的法律义务，在英国易网通依法应当支付郑烘董事年薪的前提下，将广东易网通受托支付董事薪酬的行为认定为广东易网通贿赂，于情于理于法都不能成立。吴植辉对郑烘承诺的是帮助谋取“职位”，而非行贿罪法律规定的“财产”，其请托并非谋取不正当利益，也与郑烘的广之旅董事长职务无关，无论是吴植辉个人，还是易网通的某个单位，均不具有贿赂郑烘的主观故意和犯罪行为，起诉书指控事实不清，定性错误，指控罪名不能成立。