吴植辉被控挪用资金、虚报注册资本

职务侵占、单位行贿犯罪案

第一审辩护词

五、关于本案几个相关的法律问题

l       法律依据：关于中国旅游业外资进入的法律规定

中国国务院《旅行社条例》（自2009年5月1日起施行）

第二十一条　外商投资旅行社适用本章规定；本章没有规定的，适用本条例其他有关规定。
　　前款所称外商投资旅行社，包括中外合资经营旅行社、中外合作经营旅行社和外资旅行社。

第二十三条　外商投资旅行社不得经营中国内地居民出国旅游业务以及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务，但是国务院决定或者我国签署的自由贸易协定和内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排另有规定的除外。

 国务院关于修改《旅行社管理条例》的决定（2002年1月1日起施行）

７、“第三十三条 外商投资旅行社不得经营中国公民出国旅游业务以及中国其他地区的人赴香港特别行政区、澳门特别行政区和 台湾地区旅游的业务。”

 国家旅游局《设立外商控股、外商独资旅行社暂行办法》（2003年6月12日公布30日后施行）

第十条 　外商控股或独资旅行社不得经营或变相经营中国公民出国旅游业务以及中国其他地区的人赴香港、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务。

l       相关事实理解和法律概念的廊清

（一）本案没有国有股权流失，国家没有任何损失。

从本案的《报案书》、检察院的指控证据体系和证明对象、发生纠纷的起因，都是因为“国家旅游市场资源失控”、“国有资产流失”、“旅游经营国内垄断被外资侵入”。这是岭南集团的报案目的、也是导致有关领导关注该案，导致公安机关错误立案的主要原因。侦查机关打的是“国有权益保护牌”。其实这是一个完全虚假的命题。

岭南集团在“广之旅”的股权利益到现在为止没有一分损失，没有一份股权转让，相反引进增资7800余万元，通过英国间接上市获得了巨大的市场信誉。

2006年，广州易网通向广之旅出资增资3633万元，获得28.57%的股份。这时没有股权转让，是股权增资稀释。全部经过平等谈判，国资委审批同意，合法进行。国有权益不但没有流失，相反引进3633万外资，长期经营不善的“广之旅”恢复生机，员工收入增长，非常满意。2007年、2008年，吴植辉代表外资，收购“广之旅”的个人股东持股公司“鑫之烨”、“通旅商贸”员工股份和自然人股份，又支付到位4200余万。这时岭南股份仍然没有出让，也没有行使优先权收进个人股（通旅员工一开始要求岭南收购，见郑烘吴植辉当庭陈述），而是由广州易网通在同这两个公司谈。转让的是个人股，没有一分国有资产流失。相反，大大增强了广之旅的经营实力和活力。

所谓丧失控制权的指责也是荒唐的。在2006年的国资委同意增资让易网通持股时，批复中就明确规定：广之旅以后不再作为国有控股企业，而是作为私营股份制企业。证明这些合法增资股权结构变更的证据有：2006年8月28日广之旅公司《股东大会决议》；2006年7月6日岭南集团[2006]176号文件《关于广州广之旅国际旅行社股份有限公司增资扩股的批复》；同月7月10日广州产权交易所《企业产权交易证明》；最重要的有2006年12月18日广州市人民政府国资委“穗国资批[2006]26号”文《关于广州广之旅国际旅行社股份有限公司国有股权管理方案的批复》，明确了岭南集团代表国有持股为29.86%。因此，此后的所有其他股东的交易，岭南除了享有优先受让权外，没有任何可以干预别的个人股东转让股权的权力。只是一种平等协商的股权合法转让，不存在任何违规，更没有犯罪。现在指控机关把这种员工把个人股份转让给易网通的行为，视为犯罪，是很可笑也直接违反中国《公司法》的。岭南向市政府的报告和向公安的报案，都是没有搞清基本的法律概念。

（二）中国旅游业市场并不禁止外资进入，按WTO协议和CEPA协议正在进一步开放。

根据上述引的国务院《旅行社条例》和国家旅游局的规定，中国并不排除外资进入中国旅游市场。我国现有的旅游业已经基本放开外资进入，只是对外资不能开放国外旅游的经营，而只是选择试点。根据郑烘的当庭陈述，国家旅游局本来还准备选择广之旅作为外资合作经营的试点。因广之旅发生本案而没有实施。

同时，即使违反经营范围的合作规定，违反的也只是中国行政规章一级的规定，是行政违法，法律后果也只是行政处罚、退出经营、让出股权、吊销许可证的法律后果，没有刑事法律后果。

（三）商业竞争反并购，不能采用刑法手段

本案有一个很大的误解，即将不违反中国法律的并购行为，当作侵犯国有经营权、侵犯国有资产的犯罪行为。不可否认，吴植辉作为外资的一个代理人，在资本运作和电子商务领域有出众的才能，通过增资持股、间接收购、投入外资，以广之旅概念进入中国旅游市场，间接到英国上市，从2006年到2010年，短短四年中，就实现了市值达七亿的上市企业。瑞士康尼集团都愿意受让。但是这一并购上市行为，广之旅的国内业务没有任何受损，国有股没有任何弱化。英国上市只给广之旅带来了更大商业声誉。

2010年6月，瑞士康尼公司欲收购英国上市公司ETC，岭南集团却认为2006年的外方增资持股中是吃亏了，向市政府谎称国资流失。6月18日致函易网通“要求解释”。8月，岭南集团向天河法院提起民事诉讼，告广州易网通公司拖欠股权款，因没有原告资格，天河法院判决驳回岭南集团的请求，判给广之旅200万。〈天河法院（2010）民二初字1475号判决书〉8月23日，市纪委双规不是党员的易网通董事长杨筱萍、财务杨雪。广之旅前后董事长郑烘、卢建旭两人也被双规。卢一周后放出没有追究。10月31日吴植辉回国，同岭南集团和谈。11月15日，被公安机关以“职务侵占10万元”立案拘留，30日逮捕。公安同时将“广州易网通”、“鑫之烨”、“商旅公司”三家公司的公章收走，导致经营瘫痪，今年年检也没有办法进行。另外三家中方控制的也没有虚假注册的公司公章不控制，进行差别执法。以公安刑事手段搞垮了外资控股方的经营能力。

因此，可以看出，本案一开始是从商业竞争、外资入股中国旅游业的纠纷引起，是控股权之争。在法院民事诉讼达不到目的后，采用了“双规”、公安、检察同时抓人的方法，整治外方投资人。虽然吴植辉的立案罪名是“职务侵占罪”，但是公安侦查的指向一直是股权，并要吴妻子写信劝吴植辉，只要让出广之旅股权就可以无罪放他。因此， “挪用资金”、“职务侵占”、“虚假注册”、“单位行贿” 四个罪名指控，都是私营企业犯罪，但是公安一直侦查的指向，和所有收集的证据和证言，都是在侦查国企损失。由此可见本案是找不到国企犯罪后，故意罗织出了私企犯罪的罪名。

      并购，反并购，是现代企业制度中的激烈市场竞争的表现形态。由于中国旅游业市场是逐步向外资开放的，吴植辉代表的外资，不能直接持股并购实现控股，而根据同岭南集团当初的双方商定和律师建议，采取了法人公司间接持股控股的方式，这既是明示的，国资委事先明了后同意的，间接持股更是中国现有法律政策不禁止的。也就是说，吴植辉进行的是不违反中国法律的合法商业竞争行为。对于这样的商业行为，应当用市场方法去解决，用谈判协商去解决，用民事诉讼的方法去解决，绝不能用抓人的刑事方法去解决。如果有违反中国旅游业法规的行政违法行为，也只应受行政处罚不能用刑法处罚，不能混淆旅游业限制、行政违法和刑事犯罪的界线。股权并购纠纷应进行民事诉讼不能用抓人的方式解决，不能混淆民事纠纷、市场竞争和刑事犯罪的界线。用刑法手段进行商业竞争，既违反中国法律和中国对外商投资的承诺和加入WTO的承诺，也将严重损害中国投资环境的形象。

    （四）严格区分有社会危害性的犯罪，和没有危害性的经济竞争的概念

所有犯罪，都是有社会危害性并实际发生了危害的行为。本案指控吴植辉四个罪名，法庭三天审下来，竞然找不到被害人。

本案主要的报案、立案、抓人的原因和理由，好象是中国旅游市场被外商侵入，国有资产流失。但同指控的四个私企性质的犯罪，都没有关联性，是不相关的。法庭调查下来，岭南集团和广州国资不但没有出让过一份股权，也没有损失过一分钱。相反通过增资，广之旅公司引进了3300多万资金；原员工们、个人股东们，通过向“鑫之烨”、“商旅”出让股权，收回了溢价的4500多万的股权款。无论是国有股，还是个人股，都是得利的，而不是损失的。而广之旅公司的经营，只是中国的一个普通的旅游企业，并不在中国占有垄断性地位，其经营并不影响旅游市场格局。经营也实际上从未受到影响，也没有暴利被外商分走。他只是被借用了一个概念，相反获得了伦敦资本市场的认可，能够吸引更多的资本进入中国旅游市场。

而我们回视私企的四个犯罪指控，并没有资金被挪用，借款都全部及时收回并按借款合同收到了部分利息；广之旅的10万元是为了本公司的国外旅游牌照，为本公司利益所花，没有被侵占，没有损失；抽逃的资本，都全部后续补回，没有一个债权人或者经营伙伴受损害；所谓单位行贿，完全是合法年薪，经过国资部门备案，同意他出任英国公司董事，免去其国资代表的职务，没有任何非法，公职人员的廉洁性没有受损。因此，这个案件竟然是没有被害人和被害客体的。岭南集团的报案完全属于法律误解、想不负责任地转嫁责任的诬告。

本案完全是一个合法的经济竞争行为。吴植辉的资本运作，增资方式进入、间接持股、分步收购，电子商务概念，确实是国内还很不了解的商业运作模式，中国旅游概念股英国上市，也是第一家，是第一个吃螃蟹的人，不被人理解，引起一些误解和恐慌，是可以理解的。我们现在已经完全清楚，他的所有行为没有损害中国市场和中国企业的任何利益，相反创出了一个旅游品牌，哪怕他把国际资本市场上的钱赚得最多，也都不会损害中国企业的权益。相反会使“广之旅”公司更健康地走向国际市场，创出品牌。这样的行为会作为犯罪打击，是因为国内一些人士太不了解国际资本市场运作，害怕被别人指责国有资源流失而急于找替罪羊，意识误解导致的错案。

（五）关于“实际控制人”的法理理解

本案很多的同吴植辉无关的行为，强加到了他的头上。公安机关和起诉机关的唯一理由，是吴是“广之旅”和其他涉案公司的“实际控制人”。而这一说法突破了我国刑法犯罪主体的严格法律界定，是违法刑法“罪刑法定”“禁止类推”的原则的，也是同法庭查明的实际股权结构、实际经营状况不符的。

《起诉书》为了证明吴犯有挪用资金罪、虚假注册罪，用了大量的“实际控制人”这一概念。想以此突破法律明显规定的犯罪主体范围，把没有任何职务的吴植辉定上这两个罪。我们一并分析一下这种观点的错误。

第一、刑法犯罪主体概念，是严格法定的，不能由公安、检察机关任意扩大解释。1、比如情人等“特定关系人”列为受贿罪共同犯罪的主体，并不是由司法机关自己确定的，而是中纪委规定后，由最高法院最高检察院作出明确司法解释，才将这一主体外延扩大；2、象民法中也一样，房屋严格按房产证认定所有权，而不管谁出钱；交通事故按行驶证认定车主责任，而不管实际是谁拥有。这些都是明确的法定条件。刑法的主体更严格，是不允许自行解释的。3、如果对经济犯罪的主体资格可以扩大解释，将导致严重的后果，等于突破国家立法权，由司法机关在进行类推。而类推定罪，我国在九七《刑法》时就已经禁止。

第二、“实际控制人”，我国行政规章已经有明确的解释范围，办案机关无权自行在具体案件中突破解释。中国证监会对于上市公司“实际控制人”的认定条件，见《上市公司收购管理办法》第八十四条：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； (四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；(五)中国证监会认定的其他情形。

对照这些规定，吴植辉在广之旅没有任何个人股份，吴植辉家族基金只间接持有英国易网通10%左右的股份，并不是吴个人的股份，吴也不持有其他任何公司的股份，该基金间接持有广之旅股份才5%左右，他的身份只是各法人股东委派的一个非执行董事，没有参加过任何财务决策。因此说他是“实际控制”、“伙同”，是没有依据的。

第三、股东“委托代理人”与“实际控制人”不可混为一谈。一个是参与协商、知情、表决权，一个是实际行使审批、指挥、决定权。法庭调查的证据证明，吴从来没有到广之旅参与经营，没有签过一个字，没有参加过经营性会议，没有参加任何的经营管理。检察机关的指控观点，是吴植辉是控股“广之旅公司”一半以上股权的股东的授权董事，因此是“实际控制人”。这是不正确的。代理人只是代行职务，参加会议，了解情况，参加投票表决，这并不是他本人意表，而是代理意志。同为了私利而挪用本单位资金的“挪用资金罪”主体是不同的。他只是一种代理权，不是一种利益权。而且，广之旅一直有严格的国资委派控制代表，一直有董事长和经营班子、财务小组管理，没有任何证据证明吴插手过财务决策。根本没有去控制过广之旅公司，不是“实际控制人”。指控既违反法定条件，也不符合事实真相。

第四、《起诉书》关于吴是“广之旅”的“实际控制人”的说法直接违背事实真相。从现有的所有被告的供述看，没有一个被告说到了吴植挥指使他们调出钱，而只是吴有几次提出过向广之旅借钱。而同意不同意借，签字并通知财务汇款，都是郑烘和卢建旭决定后才能够进行的。

因此，吴植辉是“实际控制人”的说法不能成立。对他的犯罪指控违背了法律和客观真相。

尊敬的审判长、合议庭法官，

尊敬的公诉人：

感谢广州中级法院花了三天一晚的时间，认真、扎实、充分地对本案进行审理，严格保护了的外籍被告人的合法诉讼程序权利。我们认为本案的审理在程序上是严格依法的。

通过全面的法庭调查，和对证据的质证，被告的自我当庭辩解，我们认为根据现有事实和证据，无法证明本案公诉机关对吴植辉的四项犯罪指控，吴植辉不构成犯罪。我们支持吴植辉的自我辩解，决定为其作完全无罪辩护。请求法庭尽快合议，请求本案审判委员会能够认真审看审理录像，审查我们的辩护意见，尽快对吴植辉作出无罪判决。如果合议需要较长时间，申请法庭对吴植辉改变强制措施，办理取保候审。

谢谢法庭。

辩护律师:京衡律师集团事务所  陈有西  律师(出庭)

         广东百健律师事务所  陈  勇  律师(出庭)

       京衡律师集团事务所  钟国林  律师      

                            2011年8月9日星期二

到8月11日星期四