陈光中教授

卞建林教授

顾永忠教授

    [陈有西按]北海案四位律师辩护的四个被告被控伤害案，将在上次已经公开开庭将近十个月之后,恢复审理。但是他们的四个辩护律师却被关押和取保候审。这一世界少见的刑事诉讼怪现象只有中国才会发生。

    中国政法大学三位教授从法理上已经分析了北海案的显而易见的错误和极度的荒谬。稍有法律常识的人都应该明白该案的基本是非。在此我还想进一步提出三点期望：

     一、四被告伤害案必须依法实质性公开开庭，允许年满十八岁以上的公民自由旁听，包括所有想参加旁听的媒体和其他省区的律师。不要再用发旁听票等办法变相限制公民旁听。考虑到社会关注度，应当考虑电视现场直播，对公民进行普法，也让关注本案的人们释疑，检验原审理时四律师的质疑是否站得住脚；

     二、已经取保在家的三位律师，应该站出来说明真相，发表看法。你们今天的失声畏缩和明哲保身，只会进一步害了你们自己，还会让真诚帮助你们的全国律师同仁寒心。你们不是一般百姓，是掌握了法律知识的会判断分析的律师。应该有头脑,应该有勇气。应该有自己的分析和独立判断，不要再患得患失。应当头脑清醒，认清形势。赶快同无私援助你们的各省辩护人见面吧，该是你们说出真相的时候了。即使关回去，他们又能把你们怎么样？

     三、北海法院必须召开新闻发布会，对该伤害案不能在二个半月法定期限内审结的原因作出说明，对自己的无视《刑事诉讼法》的严重违法行为向社会公开道歉。以视法律的严肃性，重树人民法院应有的司法诚信和法律尊严。

陈光中、卞建林、顾永忠三教授

对广西北海四律师案发表谈话

认为北海市公安检察机关的行为属于错抓错捕

陈光中 卞建林顾永忠   日期：2011-7-8   中国诉讼法律网

    近来，广西北海四律师案引起了社会各界的高度关注，该案涉及了刑事诉讼的若干理论与实践问题，是一个很好的研究案例。本着深入探讨司法实践问题、切实推进我国司法发展进程的初衷，中国政法大学诉讼法学研究院邀请刑事诉讼法学名家——中国政法大学终身教授、诉讼法学研究院名誉院长陈光中教授；中国法学会刑事诉讼法学研究会会长、中国政法大学诉讼法学研究院院长卞建林教授和中国政法大学诉讼法学研究院副院长顾永忠教授一起“会诊”此案，由卞建林教授召集主持“三人谈”，探讨其中的因果原委，以辨法理，以明是非。需要声明的是，本次谈论未受任何单位或个人所托。谈论中所依据的案件信息是目前各大新闻网站公布出来的信息，因无法准确掌握其全部信息，故如有信息失误，敬请谅解。

    卞建林：关注司法实践中的热点问题是学术研究的一种进路。当下，广西北海四律师案正处于热议之中，在众多的声音之中，学界的呼声似乎并不强烈，也鲜有沉稳理性的问题梳理。借此案例，我们三人可以发表一下各自的主张，相互切磋。我想我们可以先就案论案，谈谈该案涉及的几个焦点问题，然后再拓展到司法制度的层面，看看从案件中得到怎样的启示，从理念上对立法修改、司法完善给予意见或建议。先请陈先生谈谈。

    话题一：本案的事实问题

    陈光中：我的意见是，即便按照《刑法》第306条的规定，如果正确理解并适用的话，这四位律师(包括现在被逮捕的杨在新)均不构成犯罪，北海市公安司法机关的行为属于错抓错捕。理由有如下几点：

    第一，我们需要正确的解释立法初衷与原意。四位律师涉嫌的罪名是妨碍作证罪，其引用的条文是《刑法》第306条之规定中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言”。

首先，我们需要明确什么是“违背事实”。在案件进入审判程序获得法官认定之前，有不同的事实主张，侦查机关、公诉机关自然有明确的指控事实主张，同样，辩护人也一定有不同于控方的立场，此时“违背事实”，不能以违背了控方认为的事实为依据，而应当以客观事实为依据，按照《刑事诉讼法》第12条，应当以生效判决所认定的事实为准。正是借助于控辩双方对立的事实主张进行对抗论辩，法庭的证明活动才有意义，否则，就成为先入为主的主观事实判断。

在此案中，对于裴金德一案的事实认定，法院刚刚开了庭，结论尚未作出，即使一审认定了事实，还有二审更改的可能，在事实真相尚未定论的情况下，以杨在新等律师“违背事实改变证言”的立论难以站得住脚。

第二，杨在新、杨忠汉两位律师向证人取证的行为属于律师正常的履行职责。

为什么说是正常的履行职责呢？从现有的案件材料看，杨在新律师行使律师权利的步骤是，首先会见被告人，被告自称没有犯罪，并由被告提供了证人线索，杨在新律师根据会见的材料以及被告所提供的线索，寻找证人，取得证人证言，且取证过程不仅作了记录还作了录像，以尽量确保取证规范，在此情况下，两位律师已经尽到取证的职责，并非有意杜撰、虚构或编造。即使证人证言有误或失实也在正常取证活动所不可避免的主观或客观误差范围内的。由于被告人向律师宣称无罪并提供了线索，律师为查明真相，为其作无罪辩护，就必须查找关键证人，如果他不这样做，反而是失职，即没有尽到律师的责任。同时，被告虽翻供，但与证人证言是一致的。这说明了律师取证行为是正当和有必要的。如果律师曾威胁或引诱证人作虚假陈述，那么在全程录音录像中应该可以发现，至少可以发现线索与端倪，同时，法庭调查与论辩也可以质疑证人证言的真实性，在足够证据和法庭质问面前，做虚假陈述的证人很难自圆其说，也难以与无法接触沟通的被告人形成一致的陈述，而上述现象均未发生，在此情况下，单纯强调律师威胁或引诱证人作虚假陈述难以成立。

第三，更重要的是，仔细分析《刑法》第306条的规定，我们还要特别注意第306条第二款的规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”第二款应当与第一款联系起来判断，即如果举证失真，而不是故意行为的，不应属于第一款适用的范围。无论是伪证罪还是妨害作证罪，都应该是一种故意犯罪，即主观上明知故意，客观上又违背事实作证。

而在本案中，杨在新等律师并非出于故意，如上述所言，他会见被告人、查看案卷材料、查找证人、获得证据均属有据可查。

所以，杨在新等律师并不是从主观上为了替被告开脱罪责而刻意改变证人证言，而是主观上认为此案件确属情况不明、真假难分，甚至有可能是“冤案”，是为弄清事实而做出的努力，并不是有意使证言由真到假的改变行为。

所以，对《刑法》第306条规定的理解应该是主客观相结合，即第一款与第二款相统一的。以这样的标准，按现有的材料分析，我认为，北海市公安检察机关的行为属于错抓错捕。

    卞建林：陈先生说的很有道理，我也赞同。我想补充的一点是，在有两种相反陈述的情况下，评判一个案件事实的真伪，不能仅以其中的一个为参照，也不能轻易对哪一个事实版本下定论，那么如何判断呢？应该去寻找最具说服力的、更为客观的关键证据。在本案中，最为重要的是尸体检验的报告。黄焕海的死因究竟是被人砍伤还是溺水还是其他原因，现代科学技术鉴定手段应该可以给出一个更有说服力的答案，公安司法机关应该在这个方面下功夫。就目前来看，黄焕海的尸体检验报告可能存在很多疑点，黄焕海的尸体并没有明显被殴打、砍伤致死的直接伤痕或刀口，这难以与裴金德等人讯问笔录的供述相吻合。北海市公安司法机关声称死体腐烂无法鉴定之类，难以令人信服，反而让人产生怀疑。如果尸体确实严重腐烂，北海市公安司法机关也应该详细说明尸体检验报告的内容或转交、聘请更高水平的鉴定机构印证，以明是非。

顾永忠：是的，这一点我很同意。我觉得问题不仅在于杨在新等四律师被抓的案件本身，更在于四律师辩护的裴金德等人的故意伤害致死案是否已经真相大白，水落石出了。只有在前案事实清楚时，我们才能评判后案的对错是非。而在前案中，即使北海司法当局认可的所谓被告人的认罪供述与其同样认可的尸检结论完全是风马牛不相及、相互矛盾的，此种情形怎么能够作为后案定罪的依据呢？这是第一点。

第二，前案起诉书称，被告裴贵等人共同把黄焕海用出租车劫持到北海市水产码头殴打致死并抛入海里。可是却没有关于出租车拉人的任何证据或信息，出租司机是谁，车号是多少，一个出租车能不能容得下这些人，经过哪些路段达到水产码头，如此等等统统没有下文。此案在当地影响如此之大，我想如果公安司法机关下功夫去寻找出租车司机或发动群众提供线索应该不是太困难的，至少可以获得一定程度上的信息或证据支持。而这些均没有，不得不使人怀疑究竟是找不到还是根本就没有？第三，公安司法机关称是裴金德将被告裴贵等人纠集在一起的。但目前连控方自己认可的有关证据都表明，裴金德当时已离开第一现场，别人打电话叫他回去被他拒绝了，他还让打电话的同乡不要管了，那么，裴金德纠集他们的证据又在哪里？这说明，在前案中，即使控方自己指控的事实也是明显不清，提供、认可的证据也是严重不足！后来几位律师调查收集的证据，更证明控方指控的事实不清，证据严重不足。在这种情况下抓捕律师用意何在，不是很明显吗？总之，无论认定几位律师作伪证还是妨害作证必须有一个前提，这就是前案必须有一个确凿的事实真相，至少在程序上起码做到前案已经结案，指控的事实被法院生效判决认定成立。不仅如此，即使这一前提已经成立，也不能直接认定律师做了“伪证”或“妨害作证”。而现在是，前面的故意伤害案的事实还模糊不清，证据之间存在明显的漏洞或矛盾，却认定律师作了“伪证”或“妨害作证”，这是说不通的。

    话题二：本案的法律问题

    卞建林：上述分析，已经很清楚了。现在让我们谈论一下“伪证罪”和“妨害作证罪”。《刑法》有关这两个罪的规定主要体现在第305条到第307条。第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。第307条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”请陈先生先谈一谈对本案法律问题的看法。

    陈光中：现有材料称，公安机关查明四名律师涉嫌在所代理的案件中“教唆、引诱当事人和证人作伪证，妨碍了司法机关的正常办案，已涉嫌辩护人妨害作证罪”，显然是以“妨害作证罪”采取强制措施的。

    卞建林：材料显示，案件办理过程中，被告人之一杨炳棋曾书面向法院申请通知能证明被告人当晚行踪的3名证人宋啟玲、杨炳燕和潘凤和出庭作证，但北海市中院没有许可。如果三个证人原来有没有作过证，那么何谈去改变呢？这是个问题。

    顾永忠：该案有两点需要强调说明。一点是在诉讼活动中，控辩双方应该是一种平等的关系，即使发生了律师涉嫌犯罪的问题，也不能由控方直接进行一些针对律师的措施。另一点是，诉讼中对于控辩双方向法庭提供的证据，另一方可以充分发表质证意见，但无权在庭外调查核实对方的证据，在庭外调查核实证据这是审判机关的权力。如果发现有人作伪证，也是由法院移交有关机关另案处理。

    话题三：律师辩护制度

    卞建林：现在我们从宏观制度上来谈谈当下司法实践中所反映出来的普遍性问题，如何看待辩护律师依法行使权利与履行职责？如何进一步发展与完善法律辩护制度？

    陈光中：当下，我们国家的律师辩护制度处于什么状态呢？我认为，当前律师辩护环境不是不太好，而是很不好；不是小问题，而是大问题，是我国的辩护制度正濒临危机！为什么这么说呢？据全国律师协会的调查显示，从1997年到2007年，全国有108名律师涉嫌犯此条被追诉。律协同时对其中23个案件抽样分析发现，有高达11个案件中律师被无罪释放或撤案。现在我们有“几难”始终解决不了，“阅卷难”、“会见难”、“取证难”，更重要的是，“保护自身安全难”。也正因为如此，我国律师辩护率近几年不断在下滑，至少有一点我们可以确信，就全国总体而言，律师辩护率不超过25%。也就是说，实际是只有1/4的案件存在辩护，这明显不利于诉讼的民主化、法治化和人权的保障。我认为，应当真正改变重打击犯罪、轻人权保障的理念，注重从立法上修改完善律师辩护制度，当前就是要认真修改《刑事诉讼法》第38条，突出辩护人妨碍作证罪应当具备违背事实和主观故意两方面的构成要件，并要补充规定“在审判中，证人已经出庭接受询问或者证言笔录在法庭上已经被宣读的，侦查人员、检察人员不得在庭外对证人再行询问或者采取强制措施，迫使其改变证言。”

    卞建林：可以说，作为法律制度的重要组成部分的中国律师个体乃至制度，其所处的地位问题已经上升到关乎中国法制命运的核心问题之一。概括而言，我们应从如下几个方面系统完善律师制度。一是必须符合法治要求，提高律师职业地位，要授给律师有“服务法治、守护人权”的职业权利。要构建法律职业共同体，使成员之间互尊互信、互相支持。要在职业共同体内开通对话机制和职业互持途径。二是要提高社会公众法治理念，理解和尊重律师执业活动，树立良好的律师社会形象。三是要壮大律师群体力量。要从质与量两方面人手，确保进入律师职业群体人员的素质，发展扩大律师队伍，正面而广泛的宣传律师制度。四是鉴于当前由同级公安司法机关纠正违法问题困难较多，建议由上级或更高层司法机关处理类似案件中可能存在的问题。

    顾永忠：我认为，应从权利性、程序性和实体性三个方面对律师依法履行辩护职能加以保障。权利性保障是指赋予律师依法辩护所需要的广泛的诉讼权利，使他们能够切实维护当事人的合法权益，维护司法公正。程序性保障是指当律师在刑事诉讼活动中为维护委托人的合法权益依法行使各项诉讼权利而遇到来自办案机关、办案人员的违法的阻碍或障碍时，在程序上赋予律师一定的救济手段，经过法定程序对违法办案行为从程序上给予制裁。实体性保障是指《律师法》、《律师执业规范》、《刑法》等实体法对于律师的执业行为给予正确的规范。权利性保障、程序性保障、实体性保障三者相辅相成，共同作用，才能形成有效的律师权利保障的完整体系。

    卞建林：好，今天，我们对广西北海四律师案的分析与交流很成功，大家彼此启发，收获颇多，这种以案说理式的讨论对于我们的学术促进具有重要的意义。感谢各位！

更新日期：2011-7-8

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