[陈有西按]楼恒伟案《起诉书》已经公布，控方的观点已经有了，专家意见已经公布，现在经杨矿生律师同意，公布他的一审辩护词。这样真相就可以更清楚了。湖北警方故意制造了怎样的一个冤案。

    经济行为往往很复杂，要搞混一个法律事件很容易，要澄清他就要花十倍的时间和精力。因此，杨律师的辩护词很长，不大适合网络阅读。但是不这样深入分析，那些被故意挖空心思罗织的罪名就无法厘清。

    杨律师的这份辩护词，据称修改了十九稿，某法学院教授看后说可以作为法学院教案。从这一点可以看出，做一个认真负责的刑事律师的艰辛，也可以让那些以为中国律师只是卖卖嘴皮子，就可以赚钱的偏见者，明白他们的谬误。也可以让一些只搞公关、不把心思放到法庭上的“浆糊律师”，看看自己工作的差距。

    要比较快地读明白这份辩护词，可以抓住这样几个要点：

    一、大量地在说合同违约问题、民事合作约定问题，不是律师不懂刑辩而游离主题，而是这个案件本身就是个民事案，当地公安、检察胡搞为刑事案；

   二、职务侵占案，是指侵占公司的财产，不是指侵占股东财产，股权纠纷不可能成立侵占罪；

   三、没有钱投资和开发的人，告了真正出钱开发的人，民事官司打不赢，就转而报假案想占有别人的财产。这样的恶人先告状，在司法清明的环境下，是无法实现的。在司法扭曲、权大于法的环境里，就能够实现。这个案例很好地证明了这一事实。

   四、公司法犯罪，有大量的帐册物证，靠客观证据定案而不是靠口供，湖北公安用的方法是全国现在普遍在用的错误侦查方法，想用口供想证明犯罪。而律师是用客观证据在证明他无罪；

   五、按照本案的指控，所有的典当行都是罪犯。因为一个绝当物，只要出典人说我要赎回的，现在没有钱，你到期了也就不能处置。处置了就是侵占犯罪了。这就湖北公安的逻辑。我们一些公安机关办案水平之低，法律水平之差，其实不如一个普通百姓。其实他们不是水平差，而是因为歪嘴和尚在念经。

   六、中国的《刑诉法》给公安局、检察院的程序权利太大。一个冤案，而且是故意办出的冤案，他可以把人家夫妻关起来，楼已经关了两年多。为什么故意办错案的人一点没有压力？因为（一）有领导支持，错了也是领导责任；（二）有刑诉法给的程序权力，每个环节都有时间给他们拖，中国公安、检察有不要法院审判就长期关人的程序权力。象这个案件已经关人两年多。（三）有《国家赔偿法》当保护伞，国家会埋单。错案追不到他们头上。国家会赔的。只要没有刑讯逼供，或者刑讯了还没有把人搞死，他们永远没有问题。“大不了赔点钱”，而且不用自己掏钱。由国家赔点钱摆平。相对于封建法对错案官员的腰斩、充军，我们的法对官员真是“进步文明”了。

   七、这个案法院开庭后已经十个月，人关着，案不判。向上请示。而上级法院未审先定、内部请示是最高法院一再禁止的。中国的《刑诉法》规定一审最长二个半月。我们的法律是限制百姓权利的，不是限制公、检、法权力的。“依法办事”，走法律程序，正在成为公权力肆无忌惮、违法乱纪的挡箭牌。

   抓住以上要点看这份辩护词，百姓们会知道中国律师是在什么样的环境中执业。律师们面对的是什么样的国家机器。

杨矿生律师关于楼恒伟

涉嫌职务侵占案的一审辩护词

（庭审后提交合议庭稿）

尊敬的审判长、审判员：

尊敬的公诉人：

北京市中同律师事务所接受楼恒伟亲属的委托并经楼恒伟本人同意，指派我作为他的辩护人。

接受委托后，我们多次会见了楼恒伟，也查阅了本案阅卷材料。

通过查阅卷宗材料，我们发现这是一个非常奇怪而特殊的案件。

第一个特殊之处是杨胜全围绕本案争议的35%及25%股权，从不同的角度以不同的理由，多次向法院起诉、撤诉、再起诉。在民事诉讼审理的过程中忽然又改为向公安机关刑事举报，举报的理由是楼恒伟构成侵占和诈骗。

第二个特殊之处是侦查机关第一次的《起诉意见书》认为楼恒伟对35%股权构成职务侵占，对25%股权构成诈骗，我们提出不构成职务侵占和诈骗的辩护意见后，侦查机关又出具了《补充起诉意见书》，否定了职务侵占的观点，认为对35%和25%股权均构成合同诈骗。

第三个特殊之处是我们提出不构成合同诈骗罪的辩护意见之后，《起诉书》否定了合同诈骗的观点，认为对于35%和25%均构成职务侵占。

这三个特殊情况表明：对楼恒伟的行为难以定罪。

我们在审查起诉阶段向黄冈市检察院公诉部门两次提交了律师辩护意见，认为楼恒伟的行为不构成犯罪，并希望通过和解和调解的方式一揽子解决双方的纠纷。

现在，通过庭审调查，刚才也听取了公诉人发表的公诉意见和被害人诉讼代理人发表的代理意见，使我对本案的相关事实、情节有了越来越清晰的认识，更加坚定了我们认为楼恒伟的行为不构成任何犯罪的看法。

我们发现：侦查机关、被害人和公诉机关之所以指控楼恒伟、陈玉兰共同非法占有杨胜全的 60%股权，是基于陈玉兰名下的35%股权没有最终变更调整到杨胜全名下，以及恒源公司名下的25%股权没有恢复到杨胜全名下并被对外转让这样两个结果。

因此，我们有必要结合法律规定对35%股权为什么会在陈玉兰名下，以及25%股权为什么会在恒源公司名下，双方为此约定了什么样的合作条件，履行了什么样的合作行为，这35%股权和25%股权为什么最终没能变更或恢复到杨胜全名下而被对外转让的相关事实进行分析。

只有这样，才能正确判断出楼恒伟在主观上是否具有非法占有杨胜全股权的故意，在客观上是否实施了非法占有或者利用职务便利侵占杨胜全股权的行为。

在此，辩护人将围绕上述几方面的问题依法将辩护意见发表如下，为合议庭全面听取意见，形成公正的判决提供参考。

第一部分  关于35%股权部分的辩护意见

侦查机关、被害人和公诉机关之所以认为楼恒伟和陈玉兰共同非法占有了杨胜全的35%股权，其前提是因为他们认为杨胜全1.2亿元投资款在4.8协议签订时已投资到位，不需要再投资，“后来因万全公司预算不准，另外需要资金，那是另外一个性质的共同筹资”，从而进一步认为，在双方签订4.8协议时，杨胜全就占有60%的股权，其中35%股权只是作为固定资产达到三千万，债务不超过2650万元，不发生诉讼的保证和担保让陈玉兰担保代持，到施工许可证取得后应无条件地返还到杨胜全名下，所以尽管是因为楼恒伟方在8千万之外多投入了4千多万才取得施工许可证，但该35%股权仍然应无条件地属于杨胜全所有，楼恒伟不将35%股权变更给杨胜全而是对外转让，就构成了非法占有。

辩护人认为：侦查机关、起诉书和被害人正是由于对于这些一系列的基础事实存在错误的认识，才导致其得出了一系列的错误结论。

具体辩护意见如下：

（一）第一个辩护意见：侦查机关认定在4.8协议签订之前杨胜全的1.2亿已经出资到位不需要再出资，另外需要资金应共同筹资的观点是错误的。

第一个理由：认为1.2亿出资已到位不需要再出资，另外需要资金应共同筹资，是杨胜全单方的说法，而作为合同的另一方当事人楼恒伟和陈玉兰并不这样认为。

1、楼恒伟和陈玉兰在侦查阶段的供述与辩解以及当庭辩解已经证明了这一点。

如：

问：（2009年5月16日楼恒伟讯问笔录）据调查，杨胜全出资1.2亿元，就是2005年4月8日以前在万全城项目投资作价，就算出资到位了。

（楼恒伟）答：我不认为他投资到位了。

问：（2009年5月20日楼恒伟讯问笔录）2005年4月8日你与杨胜全签订的合作协议，杨胜全要出资1.2亿元，占60%股份，是指什么？

（楼恒伟）答：是指截止项目施工许可证办下来后他的全部投资，我们谈好截止项目施工许可证办下来后，前期投资费用关门总计2个亿，我出资8000万元，但我已经出资到1.3个亿了，他至多也就出资了六七千万元。

问：你们合作协议后面的附件5中列明万全城项目前期成本明细表中，截止今年4月8日已付费用1.47亿元，是指什么？

（楼恒伟）答：这张表是杨胜全提供的，我并没有签字确认，其中的真实性由他负责，他实际支付的费用绝对没有这么多。

2、俞卡明的证言也证实杨胜全的1.2亿在签订协议时并没有出资到位：

俞卡明2009年5月12日14时证言：“杨胜全以他在“万全城”项目上的前期投入出资作价1.2亿元（包括拆迁、高压线入地、外债）”

俞卡明2009年5月12日14时证言：“不是说杨胜全签订协议时1.2亿就已经投资到位了，杨胜全还要做很多工作，1.2亿是要做到阶段的成果净地为止。反正要到施工许可证办下来后杨胜全的投资才算作1.2个亿”

3、尽管楼恒伟2009年6月4日和2009年6月18日的两次供述（第4卷22页）说：“1.2亿元是杨胜全已出资到位，杨胜全不需再出资”。但是，楼恒伟这种供述是不真实的。

楼恒伟共有26次供述，除这两次外，其他20多次供述中均没有这样供述；楼恒伟二十多次供述审讯的地点是在看守所以外的场所，而不是在法定的审讯地点。而且，侦查人员审讯的时间也存在诸多不当，其中09年6月2日讯问时间从20时-（次日）7时，6月3日当天又连续进行了3次审讯。在这种状态下的审讯供述，其真实性也值得怀疑。

对于这种非法取证的情况，楼恒伟在审查起诉阶段已向公诉机关反映，在庭审中也向法庭作了陈述。

4、由于钟敏君和段先进是杨胜全的雇员或受其雇用，与杨胜全有利益关系，所以其证言的证明力受到减弱。

第二个理由:关于1.2亿出资到位不需要再出资另外需要资金应共同筹资的观点与《内部协议书》中有关双方项目前期出资义务的约定内容完全不符。

言辞证据由于受自身的认识能力、利害关系，以及外界因素的影响，往往容易影响其对客观事实的真实反映。

当言辞证据自相矛盾和互相矛盾时，应当运用客观证据来印证某种言辞证据的真实性；当言辞证据与客观书证不一致时，根据刑事诉讼的证据效力规则，客观证据的证明力大于言辞证据，应当采用客观证据。

本案中，由于缺乏会谈记录关于4.8协议的商谈过程，杨胜全方的证言和楼恒伟方的供述相互矛盾，无法仅凭言辞证据查证客观事实，就应当运用其他客观证据加以印证，更何况，双方言辞证据是对已经存在的4.8协议记载的内容的理解，应当以形成的方案协议为准，言辞证据的内容与协议内容一致时，其内容便是真实可信的，不一致的则是不真实的。

我们通过对《“中人大厦”（万全城）项目后续开发股东内部协议书》（以下简称内部协议）中有关项目前期投资的几个条款，可以很清楚地看出协议对双方约定的出资责任是什么：

内部协议第三条第一款约定：“中人大厦”项目资金投入：甲方（即恒源公司、陈玉兰）出资8000万元人民币，占40%；乙方（即杨胜全）出资1.2亿元人民币，占60%”；

内部协议第三条第二款约定：“本项目前期投资甲乙双方议定为2亿元人民币。本项目前期成本费用指：土地购入、征地、拆迁、勘察设计等取得施工许可证所需的一切费用（含应付、应交未交、缓交部分）。细目详见附件5《“中人大厦”（万全城）项目成本估算表》所列一至四项和不可预见费。”

内部协议第三条第三款约定：

“恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰出资的8000万元的方式及用途。

第一次支付4000万元，该项支付方式根据《重组协议书》约定的方式履行。用于恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰收购万国勋股权，用于杨胜全收购杨汉文的股权，用于代万全公司退还万国勋和杨汉文投入公司的资金。

第二次支付2000万元，该款项直接支付给政府相关部门，用于部分拆迁费用。该笔资金支付之日起，杨胜全应在45天内完成对征地红线范围内住户的拆迁安置和对地上物、架空高压线（以不影响施工为原则）、地下管线等全部拆除，达到国家规定的净地要求（三通一平）。

第三次支付2000万元，视工程进展情况定，直接支付给相关部门，用于缴纳部分土地级差地租（出让金）、缴纳规费等费用。”

内部协议第三条第四款约定：“杨胜全出资的1.2亿元用途：承担“中人大厦”项目工程前期费用（含应付、应交未交、缓交部分），直到办理完建筑施工许可证止。杨胜全实际支出不满或超出1.2亿元的，均不影响甲乙双方在项目上的利润分配比例，也不影响杨胜全应回收前期成本为1.2亿元。”

以上四个条款的内容是紧密联系在一起的，是该内部协议的基本条款，这几个条款确定了双方对项目取得施工许可证之前的投资模式及投资责任。

经过全面认真分析合同的文字含义及内在逻辑关系，可以看出，一是协议并未认定2005年4月前，杨胜全方以万全公司和“万全城”项目的资产和负债相抵后的1.2亿以上净资产作为出资条件。二是协议也没有认定在2005年4月以前杨胜全方1.2亿元已出资到位，不用再投资，更没有约定在取得施工许可证的费用不够时，由双方共同筹资。

相反，我们从这几个条款的约定中可以得出以下明确的结论：

第一个结论：项目前期费用成本包括土地购入、征地、拆迁、勘察设计等取得施工许可证所需的一切费用（含应付、应交未交、缓交部分议定为2亿元；

第二个结论：项目前期投资2亿元所要完成的任务是取得施工许可证；

第三个结论：在前期总投资2亿元中，其中恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰投资现金8000万元，杨胜全投资按1.2亿元计算。各占40%与60%的比例。

第四个结论：协议对恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰在取得施工许可证之前的投资用途是确定的，投资数额也是确定的，即只投资8000万元。

第五个结论：协议对杨胜全投资的作用和所要完成的任务是确定的，但协议对杨胜全实际投资数额是概括的不确定的，杨胜全应承担“中人大厦”项目工程除8千万以外的所有前期费用（含应付、应交未交、缓交部分），直到办理完建筑施工许可证止。其实际投资数额可能低于1.2亿元，也可能高于1.2亿元。

第六个结论：双方对取得施工许可证所需的一切费用议定为2亿元，但实际上可能高于2亿元，也可能少于2亿元。

第七个结论：除了甲方8000万以外的所有投资，无论是少于1.2亿或者多于1.2亿均由杨胜全负担。且在分红和收回成本时只按1.2亿认定。如果实际需要的或实际投入的投资不足1.2亿的差额部分由杨胜全享有，超出1.2亿元的部分由杨胜全承担。

换言之，在4.8协议签定之前，即使杨胜全的实际投资已经达到1.2亿，如果取得施工许可证所需费用不够，杨胜全仍需承担继续投资责任。

第八个结论：在双方实际履约的情况下，双方按照同样的道理和比例回收前期成本，恒源公司（楼恒伟）、陈玉兰总额不超过8000万元，杨胜全实际支出不满或超出1.2亿元，都按照前期成本为1.2亿元回收。

第九个结论：由于协议已经对双方在取得施工许可证之前的投资责任作了明确约定，尤其是明确约定了杨胜全应承担除8千万以外的所需要的一切费用，所以协议不可能规定如果前期投资需要超过2亿元，由投资方共同筹资，协议也没有作出这样的约定。

公诉人在第二轮辩论中认为：

《内部协议》第五条第1款规定了：“甲方充分发挥自己与各方面的关系，积极为公司筹措资金。”，第六条第7款规定了：“乙方应充分发挥自己与各方面的关系，积极为项目工程筹措资金”，根据这两条规定，说明杨胜全1.2人已出资到位，如果楼恒伟方出资8千万后，费用不够应由双方共同筹资。

辩护人认为公诉人的这种观点是错误的，因为《内部协议》第三条是专门约定前期费用的条款，第三条的四个条款已经对前期费用的投资责任作了明确的专门约定，所以，第五条和第七条的这两个条款并不是对施工许可证取得前的前期费用的约定，只是一般性规定，而且重点是对公司后期项目开发费用和约定。

上述几个条款是楼恒伟加入投资的决定性条件，那么，合同中之所以作出这样约定，是因为杨胜全的各种报告材料均认定共投资2亿元足够前期成本费用，楼恒伟根据多年投资房地产的经验判断也认为如果2亿元足额到位且合理使用，足以支付取得施工许可证的一切费用。所以，双方对项目取得施工许可证时所需要的一切费用（即项目前期成本费用）的议定，仍然是依据和使用了万全公司先前的估算预算而确定为2亿。

再加之双方没有共同对2005年4月8日以前万全城项目的实际投入进行评估审计，没有重新对前期投资进行结算和预算，楼恒伟对于杨胜全在此之前已实际投入到项目的资金真实情况不清楚，对于除了自己投资8千万以外，杨胜全是否还需继续投资才能取得施工许可证也不清楚。

正是基于这些原因，双方才约定楼恒伟方出资8千万，杨胜全要承担“中人大厦”项目工程前期费用（含应付、应交未交、缓交部分），直到办理完建筑施工许可证止，无论多少，且只按1.2亿计算。

如果杨胜全前期管理不善，对成本控制失控，造成其实际投资超出1.2亿以及后来需再行补充投资，由其自行承担这种风险，也是合情合理的。

通过上述分析还可以看出，对于杨胜全在4月8日之前是否已经实际出资到位1.2亿元，双方对比是否确认，并不是楼恒伟方关注的重点，楼恒伟关注的是自己一方出资8千万后，杨胜全能否承担在取得施工许可证前所需的一切前期费用，能否如期取得施工许可证。

因此，认定杨胜全是否履行了全部投资责任的依据，不是杨胜全在4月8日前客观上是否已实际到位1.2亿，也不在于双方对此是否已确认，而是杨胜全是否承担了除8千万以外的取得施工许可证所需要的一切费用。

第三个理由，认为杨胜全1.2亿出资已经到位的观点与杨胜全对项目实际投入的客观事实不符，庭审查证的大量证据已证明了这一点。（详见谷峰律师的辩护词）

通过前面三个方面的分析可以看出，认为杨胜全的1.2亿元已经出资到位，不需再承担投资责任，如果在取得许可证前费用不够，应由合作双方共同筹资的观点完全曲解了协议约定的内容，不符合协议第三条第二款取得施工许可证所需的一切费用为2亿元的约定，不符合协议对合作各方的投资责任的约定，抛弃了协议第三条第四款约定的杨胜全应承担8000万元以外的直至取得施工许可证所需的一切费用的投资责任。

这种错误观点正是导致公安机关和公诉机关后来对楼恒伟的行为做出一系列错误认定的根本原因。

（二）第二个辩护意见：起诉书对于陈玉兰所持35%股权的行为性质的认定是错误的

《武汉万全置业有限公司股权转让及股东重组协议书》（以下简称重组协议）中约定恒源公司占万全公司的40%股权，陈玉兰占35%股权，杨胜全占25%股权，并同时约定：为便于项目的后期开发和公司的发展，在取得施工许可证后，并使公司股权结构最终达到甲方（恒源公司）占40%，乙方（杨胜全）占60%。

对于这种股权约定怎样理解，也就是说对陈玉兰名下所持35%股权是什么性质的法律行为，或者说该35%股权是处于什么样的法律状态，双方产生了极大的分歧。

杨胜全一方认为陈玉兰名下持有的35%股权是对杨胜全股权的代持。

楼恒伟认为是附成就条件的法律行为。

2、楼恒伟分别在09年5月8日17时、5月16日11时、6月4日7时、6月8日14时、8月25日19时共五次供述中说过35%股权是担保或代持，其他的21次供述中都没有说过。

起诉书认为：“为了保证在签订协议时，万全公司固定资产现值不低于3000万元，负债不高于2650万元，杨胜全将其60%股权中的35%股权转让给陈玉兰作抵押担保。”

辩护人认为，对于客观存在的合同条款和合同行为的法律属性的评价，由于涉及到法律专业知识的限制，当事人各方认识不同很正常，有时可能是正确的，有时则可能是错误的，关键还是要看合同本身是怎样约定的以及为什么这样约定。

结合协议约定的内容及协议约定的客观原因来看，辩护人认为：陈玉兰持有35%股权的行为是一种附条件的法律行为，不是法律意义上的担保，更不是代持。

理由如下：

第一个理由：无论是《重组协议》还是《内部协议》，从来没有约定过“为了保证在签订协议时，万全公司固定资产现值不低于3000万元，负债不高于2650万元，杨胜全将其60%股权中的35%股权转让给陈玉兰作抵押担保”的内容，陈玉兰名下的35%股权也不是从杨胜全名下转让过来的，《重组协议》第四条也只是约定：公司固定资产现值不足人民币3000万元和或负债超出人民币2650万元，可以由股权及股权红利冲抵，也没有“杨胜全将其60%股权中的35%股权转让给陈玉兰作抵押担保”的内容，因此，起诉书的观点与协议内容和客观事实不符。