湖北省黄冈市人民检察院以武汉万全置业有限公司原法定代表人、股东楼恒伟和该公司原监事、股东陈玉兰涉嫌利用职务便利，侵吞该公司的另一原股东杨胜全的股权，且数额巨大为由，于2010年9月20日向湖北省黄冈市中级人民法院提起公诉，请求法院依法认定被告楼恒伟、陈玉兰构成职务侵占罪，并追究其刑事责任。由于本案是因万全公司的原股东楼恒伟、陈玉兰和杨胜全之间存在对股东的出资、股权转让的数个协议的理解不同引起的，本案被告的代理律师希望我能就上述问题提供专业的法律意见。

我认真听取了被告律师对本案案情的详细介绍，仔细阅读了检察院的起诉书和本案涉及的相关证据材料。在此基础上，本着中立的立场和专业的精神，就本案涉及的民商法问题，提供如下咨询意见：

一、本案中，登记在被告陈玉兰名下的35%的股权究竟应当归陈玉兰所有？还是归杨胜全所有？陈玉兰是否有必须转让该股权给杨胜全的义务？

我认为，从两份协议约定的内容和我国相关法律的规定来看，应当认定归陈玉兰所有；陈玉兰在双方约定的条件没有成就的情况下，不转让该部分股权给杨胜全是合法的。理由有二：

1、陈玉兰取得万全公司35%的股权是基于《武汉万全置业有限公司股权转让及股东重组协议书》第一条的约定。该35%股权原享有人开始是万国勋，后被工商行政机关确认为万仁元，而非杨胜全。陈玉兰是通过支付对价款的方式开始是从万国勋手中后来是从万仁元手中购得该股权的。因此，从股权转让的起始看，杨胜全既不是35%股权的原始享有者，也不是受让者。作为35%股权的受让者，陈玉兰在该协议成立后即办理了股权转让登记，将该部分股权登记其名下。依照我国2005年的《公司法》相关条文的规定，有限责任公司的股东在办理完股权登记后，即取得该股权。换言之，工商登记机关设置的公司登记簿上记载的股东姓名和出资额，是我们确认股权享有者的唯一依据。因此，确认35%股权归陈玉兰所有是符合我国《公司法》的相关规定的。

2、在《“中人大厦”（万全城）项目后续开发股东内部协议书》（第四条第5款）和《股权转让及股权重组协议书》（第十一条）中，确有关于楼恒伟、陈玉兰应在一定条件下将35%的股权有偿转让至杨胜全的约定，但从这两份协议的其他条款看，这一股权转让行为是附加条件的，因而，在法律上，这是一个附条件法律行为。

依照《股权转让协议及股东重组协议书》第四条、第十一条和《“中人大厦”（万全城）项目后续开发股东内部协议书》第四条和第六条的约定，35%股权转让所附条件包括：

（1）杨胜全应对万全公司的股权在转让给楼恒伟夫妇前的资产和负债的真实性承担连带担保责任；

（2）杨胜全应承担“中人大厦”项目工程的前期费用（含应付、应交未交、缓交部分）到位的义务，直至办理完建筑施工许可证为止；

（3）股权结构变更，将陈玉兰名下的35%股权转让给杨胜全，应当在双方第一次分红后的一个月内进行。

从本案反映的实际情况看，由于杨胜全未按约定足额出资，导致建筑施工许可证迟迟办不下来，楼恒伟方不得不又追加投资四千余万元，清偿本应由杨胜全出资清偿的债务，方才拿到建筑施工许可证；而且该项目也未进行过任何分红。因此，从法律上讲，完全可以以此认定，两份协议中约定的35%股权转让所附的条件不成就。

依照我国《民法通则》第62条的规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”就本案而言，由于所附条件不成就，虽然双方关于转让35%股权的约定成立，但依法并不生效；既然约定不生效，陈玉兰当然就没有履行转让35%股权给杨胜全的义务了。因此，陈玉兰拒绝转让35%股权的行为是合法的，不存在非法侵占杨胜全35%股权的问题。

二、本案中，楼恒伟方基于2007年1月24日与杨胜全达成担保借款协议的约定，将杨胜全享有25%股权归为恒源公司的行为，是否合法？

从起诉书反映的内容和本案律师复印给我的相关卷宗材料来看，要回答这一问题，需要从以下两方面来考察;

1、该担保属于何种类型的担保？债权人（楼恒伟方）能否基于借款担保协议的约定，取得担保标的的所有权？

从该协议的内容看，我认为，这不是我国现行法律规定的典型担保，而是一种股权的让与担保。在民法上，所谓让与担保，是指债权人与担保物的所有人事先约定，担保物的所有人以担保物的所有权附条件转让为条件，为债权人的借贷债权提供担保；如果债务人在约定的期限内归还借款，则所附解除条件成就，债权人有义务将担保物的所有权归还给担保物的原所有人；如果债务人在约定的期限内未能归还借款，则所附解除条件不成就，担保物的所有权直接归债权人所有，无须再像抵押或质押那样，对担保物进行变价受偿。让与担保虽然各国法律均无明文规定，但由于这种担保方式不是担保物权，而是债权性质的担保，因此，基于意思自治原则，只要合同约定的内容不违反法律的禁止性规定，各国的司法实务均承认其有效性；在我国的民法理论和实务中也是如此。

就本案而言，该协议约定：由恒源公司代杨胜全支付给陈光华本金、利息及违约金共计2700万元，杨胜全将其持有在万全公司的25%的股份在协议生效后，转让给恒源公司。同时该协议约定：在协议签订后三个月内，杨胜全应全额归还恒源公司代为支付给陈光华的2700万元，如杨胜全按时全额归还2700万元，届时恒源公司应将25%的股份转还给杨胜全；如不能按时全额还款，届时杨胜全将无条件放弃转还25%股份的要求。上述内容是双方当事人的真实合意，也不违反我国法律的禁止性规定，因此，应当认定该协议有效。

既然该协议有效，双方当事人均应遵守这一协议的约定。因此判断杨胜全在约定期限内是否履行了还款义务，就成为我们认定杨胜全是否丧失25%股权的关键。如果杨胜全在约定的期限内没有归还2700万的借款，则杨胜全用于担保该借款的25%股权自应归恒源公司所有。

2、杨胜全在借款到期前的一系列行为，能否认定为是履行还款的行为？

从卷宗材料反映的情况看，在协议约定的还款期限到期前一天，杨胜全的律师曾打电话给楼恒伟表示愿意还款，但提出重新签订一份还款及股权转还协议；楼恒伟表示只要杨胜全按期还款，马上转还股权，没有必要重新签订协议。到期日的当天，又向楼恒伟送达律师函，要求恒源公司与其办理还款和股权转换手续；楼恒伟当场收下了律师函，并与同日下午通过其律师回函：一旦杨胜全按照协议约定时间偿付2700万元，恒源公司即刻办理股权转还手续，并在回函中注明银行账户，然后派人送达杨胜全的律师处。但杨胜全收到回函后，并未将借款打入指定的账户。

综观杨胜全的上述行为，我认为从《合同法》上讲，只能认定杨胜全确有愿意还款的意思表示，但该意思表示在2007年1月24日签订的担保借款协议中，已经通过合同条款的形式记载下来，因而，这种意思表示事实上是对该协议内容的再次确认，而不能认定为有履行还款的行为。理由有二：

（1）在合同法的理论上，借贷合同属要物合同，只有将约定的借款交付到出借人指定的账户中，才能认定为借款人履行了还款义务。借款人任何对还款的承诺，都只能视为对借款合同内容的确认，而不是履行合同的行为。

（2）在合同履行期到来时，如果债权人无正当理由拒绝接受债务人履行，从而导致债务人难以履行债务的，依照我国《合同法》第101条第（一）款和第102条的规定，债务人可以将标的物提存，并及时通知债权人。如果债务人实施了上述提存行为，将等同于债务人履行了合同义务。

本案中，杨胜全虽然有还款的意思表示，但没有还款的实际行为。起诉书指控是“由于楼恒伟拒绝接受还款，造成杨胜全不能按时还款”，因而认定杨胜全实际上已履行了合同，这在合同法理论上是站不住脚的。因为且不说还款到期日当天，楼恒伟的律师在给杨胜全的律师回函中，明确表示一旦杨胜全按照协议约定时间偿付2700万元即刻办理还款及股权转还手续，并在回函中注明了还款的银行账户，杨胜全还款并不存在什么障碍。就算楼恒伟故意刁难杨胜全，拒绝接受还款的事实可以成立，杨胜全如果要想真的履行还款义务，完全可以在遭到楼恒伟拒绝的情况下，采用我国《合同法》规定的提存方式来履行还款义务，遗憾的是，他并没有这样做，因此，法律上只能认定他未按照协议的约定履行还款义务，其用于担保借款的25%股权理应丧失。

三、准确把握股东出资、股东股权和公司资产三者之间的联系和区别，对于审理此案意义重大。

依照我国《公司法》的规定，在有限责任公司中，股东出资，是指股东以现金或实物向公司投资，换得股权的行为。股东的出资构成公司财产的基本来源，股东出资后，该资产将归公司所有，由公司支配，股东丧失对其出资财产的所有权，但获得对其股权的所有权。

股东的股权属股东个人所有，非经股东个人同意，任何人（包括公司的法人代表）均不得处分公司其他股东的股权。

公司的法人代表在日常经营活动中，因经营上的需要，可以支配公司的资产，但无权依职务支配股东的个人股权。换言之，处分股权的行为只能是股东的个人行为，而不可能是公司法定代表人的职务行为。

以上个人咨询意见，仅供人民法院审理此案时参考。 

咨询人：武汉大学法学院教授

陈本寒

2010年11月19日