这是一起因股权转让引发、涉及市值两亿多元人民币的“职务侵占”案，湖北省黄冈市中级人民法院11月16日开庭审理此案，围绕“罪”与“非罪”，控辩双方展开激烈争辩。

有关专家认为，在目前市场环境下，本案对于准确把握股东出资、股东股权以及公司资产三者之间的联系与区别，有着不一般的意义。

投资入鄂

这对受审的夫妻名叫楼恒伟、陈玉兰，都是浙江东阳人。

2005年4月，为开发公司所属的“中人大厦”（万全城）房地产项目，武汉万全置业有限公司实际控制人杨胜全，与浙江恒源实业有限公司（法定代表人楼恒伟）及陈玉兰，就该项目投资以及万全公司股权重组，签订了《武汉万全置业有限公司股权转让及股东重组协议书》和《“中人大厦”（万全城）项目后续开发股东内部协议书》。

双方约定，“中人大厦”（万全城）项目前期投资议定为两亿元人民币，其中浙江恒源公司及陈玉兰出资人民币8000万，占40%；杨胜全出资1.2亿元，占60%，用于承担“中人大厦”项目工程的前期费用（含应付、应交未交、缓交部分），直到办理完建筑施工许可证止。

同时，双方对万全公司的股权配置约定：恒源公司、陈玉兰、杨胜全所占股权分别为40%、35%和60%。由楼恒伟担任股权变更后的万全公司法定代表人，杨胜全任总经理，陈玉兰任监事。

双方还约定，在项目取得《建筑工程施工许可证》且第一次分红一个月后，同意按协议书约定，将法定代表人由楼恒伟变更为杨胜全，并使公司股权结构最终达到恒源公司、陈玉兰占40%，杨胜全占60%。

协议签订后，浙江恒源公司、陈玉兰依约投入8000万元，但由于其中4000万元被用于偿还债务，使得双方之前议定两亿元的项目前期投资出现缺口，为使项目得以继续，浙江恒源公司不得不追加投入 4000万元。

2007年1月24日，杨胜全因向他人借款到期，无力偿还，杨胜全又与恒源公司、陈玉兰及债权人陈某达成四方协议。约定由恒源公司代杨胜全支付给债权人陈某包括本金、利息及违约金共计人民币2700万元，杨胜全将其持有的万全公司25%的股份，在协议生效后转让给恒源公司。

协议约定，在协议签订后3个月内，杨胜全全额归还恒源公司代为支付的2700万元，杨胜全收回25%的股权。否则，杨胜全无条件放弃转还25%股份的要求。

纠纷入狱

2006年11月，“中人大厦”（万全城）项目取得《建筑工程施工许可证》，但35%的股权并未变更到杨胜全名下，杨也未担任法定代表人。而2007年1月24日的协议签订满3个月后，杨胜全25%的股份也同样未转还到他的名下。

2007年5月，杨胜全向湖北省高级人民法院提起诉讼，请求法院确认自己在万全公司拥有60%的股权，并依约定担任法定代表人；同时，以显失公平为由，请求法院撤销2007年1月24日签订的协议书。

随后，浙江恒源公司、陈玉兰以双方协议有约定为由，对法院管辖权提出异议，2007年6月28日，湖北省高级人民法院作出裁定，案件移送浙江省高级人民法院。

之后，浙江恒源公司、陈玉兰对杨胜全提起反诉，杭州市中级人民法院也以“股权转让合同纠纷”立案。

2007年11月，楼恒伟、陈玉兰将拥有的万全公司的全部股权以4.3亿元的价格，转让给杭州一家房地产公司。

而就在杭州中院开庭审理之际，杨胜全向湖北省公安厅报案称，楼恒伟、陈玉兰涉嫌合同诈骗犯罪。湖北省公安厅经侦总队将此案指定黄冈市公安局立案侦办。

2009年5月5日，黄冈市公安局以涉嫌合同诈骗犯罪为由，将楼恒伟、陈玉兰刑事拘留。同年6月12日，经黄冈市人民检察院批准，被执行逮捕。

2010年3月，黄冈市公安局先后以职务侵占罪、诈骗罪移送起诉，被两次退回补充侦查。经补充侦查后，黄冈市公安局以合同诈骗罪移送起诉。今年9月12日，黄冈市人民检察院以职务侵占罪对楼恒伟、陈玉兰提起公诉。

“罪”与“非罪”

检察机关指控，被告人楼恒伟、陈玉兰利用职务便利，侵吞杨胜全在万全公司60%的股权，实际侵吞杨胜全股权款2.034亿元。

检察机关的《起诉书》认定：“为了保证在签订协议时，万全公司固定资产现值不低于3000万元，负债不高于2650万元，杨胜全将其60%股权中的35%股权，转让给陈玉兰作抵押担保”；“万全城项目取得《建筑工程施工许可证》，但楼恒伟并没有按照协议约定，将法定代表人身份变更为杨胜全，陈玉兰也没有将其持有的35%股权归还给杨胜全”；“在协议约定的3个月内，杨胜全提出还款给恒源公司，并进行了公证，但楼恒伟拒不接受还款，造成杨胜全不能按时还款。”；“楼恒伟和陈玉兰未经杨胜全同意，利用职务便利，将万全公司的100%股权以4.3亿元价格卖给杭州某房地产开发公司”。

检察机关认为，被告人楼恒伟、陈玉兰利用职务便利，非法占有公司股东股权，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》，应当以职务侵占罪追究刑事责任。

根据起诉书，检察机关认定楼恒伟、陈玉兰职务侵占的包括35%和25%的股权两部份。但在当天的法庭上，楼恒伟、陈玉兰均否认检察机关的指控。二人的四位辩护人也认为，楼、陈二人的行为不构成职务侵占犯罪。

楼恒伟的第一辩护人北京市中同律师事务所律师杨矿生认为，起诉书中“杨胜全将其60%股权中的35%股权转让给陈玉兰作抵押担保”的观点，既不符合客观事实，也不符合协议约定。

杨矿生认为，陈玉兰名下的35%股权并不是直接从杨胜全名下转让过来的，而是出资后从他人名下受让过来后，双方重新分配和安排的结果，35%的股权在法律上应当认定为陈玉兰所有。

同时，按双方协议，杨胜全必须履行承担除8000万以外的取得施工许可证所需的一切费用的义务，并且到取得施工许可证分红1个月后，才能取得该35%股权。该项目在取得施工许可证前，楼、陈二人多增加了4000多万元的投入，而杨胜全没有依约定履行投资义务。因此，没有将股权变更调整到杨胜权名下，是因为杨胜全违约在前。

关于25%股权，杨矿生同样认为起诉书的指控不符合客观事实。

据当天法庭调查证据显示，在协议约定的还款期限到期前一天和到期日当天，杨胜全的律师通过电话和律师函向楼恒伟表示还款，其律师提出重新签订还款及转还股权协议的要求。杨矿生认为，这只能认定为杨胜全有还款的意思表示，而不能认定是杨胜全实际的还款行为。

我国《刑法》第271条规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。杨矿生认为，楼恒伟、陈玉兰在受让持有股权的变更登记过程中，没有任何利用职务便利的行为，也与职务行为无关。

杨矿生说，这种股权配置方案的法律属性，双方无论怎样理解，都是基于对合同条款、履约行为的理解问题，因为理解不同产生的分歧和纠纷，均是民事法律的调整范畴。

据悉，本案庭审后，十余位国内知名的刑法和民商法专家对本案进行了研讨。专家们一致支持辩护人的意见，认为楼恒伟、陈玉兰的行为不构成职务侵占罪。

本案未当庭宣判。（董碧水）