徐宗新、陈有西与助手在浙江丽水办案（2006）

     [陈有西按]徐宗新律师原是京衡律师集团副主任，资深刑辩律师，现靖霖律师所主任。担任浙江省律协刑委会副主任。他曾经是检察长秘书兼研究室主任。李庄庭审实录公布后，请西安段万金律师作了点评，有网友期望检察、法院的法律人从他们的角度进行点评。徐宗新的这份评析已经从控方审查失误的角度，作了非常有说服力的评解，可以填补这一缺憾。李案撤诉后，有很多的猜测，有很多朋友解读为庭外高层的作用。我不否认这种因素，但是，法庭证据的扎实展示，和这些证据的公开网上展示的威力，是谁也无法否认的。正因为如此扎实的事实和证据，正因为法庭证据的公开化，才有可能引起所有高层和低层的有良知的人士的关注和发声。我完全同意徐律师“赢在证据”的客观分析，从而进一步阐明，辩护律师不是无所作为的，不是可有可无的。过分强调案外因素，强调背后的非法律的勾兑，恰是一些不负责任的律师的托辞，对国家法制进步，对提高律师水平和敬业精神，对提高律师的社会形象，都是无益的。我们需要这种实事求是的分析。

李庄“漏罪”，何以不诉？

--从专业角度看李庄“漏罪”案庭审

                          徐宗新

   杨学林律师和他的助手做了一件大好事，把李庄“漏罪”案的庭审实录，整理出了长达35000多字的文字版。也感谢陈有西学术网的转载，由于其极高点击率，使该庭审实录迅速而广泛地展现给所有关心此案的人，特别是给我们刑辩工作者提供了极佳的实践案例，便于学习、交流、探讨与研究。

    李庄“漏罪”案能最终撤回起诉，后被不起诉，并非偶然。有人说中央高层打了招呼，叫重庆别搞了，所以重庆才会这么迅速地撤诉不诉；也有人说重庆方面在网络舆论压力下被迫撤诉不诉。不能排除这些可能。但我认为，从专业的角度看，李庄此战能“胜”，“胜”在证据。证据是何人取得，辩护律师也。李庄“漏罪”案的结局，狠狠地驳斥了“辩护无用论”，向公众照示：律师有用，专业辩护有效。

去粗存精，去伪存真。把语言和技巧的包装尽数腿去，我们仅从专业的角度，对控辩双方的证据和观点来进行分析，我们就会发现，控方撤诉，是唯一的选择。

首先，我们来看一下控方的证据体系和观点。

控方的证据体系是：1、徐丽军的证言。证实李庄唆使、引诱其将投资金汤城的100万元说成是借款。如是投资，孟英使用则构成挪用犯罪；如是借款，则孟英使用并无不当，只承担还款义务。李庄唆使、引诱徐丽军改变投资的证言，要她说成借款，属于妨害作证。2、苏某、王某等人证言。证实在场听到李庄在唆使、引诱徐丽军将投资款说成是借款。3、孟英的证言，证实其本人认为是投资。4、孟英案卷宗材料，证实李庄唆使、引诱徐丽军改变证言妨害了刑事诉讼。

控方籍此认为：李庄唆使、引诱孟英挪用资金案证人徐丽军将100万元的投资款说成借款以让孟英脱罪，有徐丽军的证言，有苏某等旁听证人的佐证，有孟英等人的证言，还有孟英案卷材料予以证实，已形成了完整的证据锁链。因此，虽然李庄不承认有罪，但其唆使、引诱徐丽军改变证言的行为有充分的证据予以证明，该行为妨害了孟英挪用资金案的正常审理，故构成妨害作证罪。

控方的证据体系和观点，乍一看，是符合证据规则与法律逻辑的。有直接证据、间接证据，有证人证言和相关书证，似乎已形成了完整的证据锁链。凭着这样的证据体系，得出李庄唆使、引诱徐丽军改变证言从而妨害刑事诉讼正常进行的结论，也未为不可。但是，这样的证据体系，在辩方的质疑和举证下，却经不起事实上的推敲和置疑。

那么，我们就来看一下辩护人的证据和观点。

针对公诉人的证据体系，辩护人主要是强有力的质证和举证。

在质证上，辩护人提出三大观点：一是指出徐丽军有吸毒史，证人证言前后矛盾，多次反复，必须出庭作证，其举报与其个人有利害关系，与客观事实不符合。从主体上否定徐丽军的证言的有效性。二是指出相关证人与徐丽军是亲戚，有利害关系，且作证地点不合法，证言内容模糊不清，与客观事实不符，应当予以排除。三李庄与证人徐丽军接触不假，与其讲解投资与借款法律关系不同不假，但是履行律师职责，且符合本案的实际情况，徐丽军所作之证不“伪”。

在举证上，辩护人出举四个证据：一是从徐汇区工商局调取的金汤城的工商资料证明，刚设立公司的时候，到2004年10月份，股东变更为Z某某等人，徐丽军与王某某都不是金汤城的股东。二是出示徐丽军的接受调查时的录音。在该录音中，徐丽军明确表示是借款而不是投资。三是出示李庄与徐丽军交谈的录像资料，录像显示，李庄让其客观，实事求是的作证。四是从徐汇区法院调取的王某某诉金汤城一案的民事诉讼案卷材料，材料上反映，金汤城的股东否认该100万元系投资款，法院也判决该100万元非投资款。

辩护人籍此认为：一、本案的直接证据徐丽军举报及作证证言不足采信。基于四个方面：其一，徐丽军系吸毒者，精神是否正常难以确定，制作笔录时是否正常难以确定，如不正常，则笔录无效；其二，徐丽军说法前后矛盾，多次反复，具有不确定性，无法判断哪为真哪为假；其三，被控方认为是作伪证的“100万元系借款”的说法，反倒与客观事实相符；其四，关于该100万元系借款的说法，在徐丽军认识李庄之前，徐丽军就已经向律师作过证，并非李庄所诱。二、徐丽军与王某某转给金汤城的100万元系借款，而非投资款。其一，法院案卷与判决书证实是借款，而非投资款；其二，工商档案证明王某某与徐丽军并非股东；其三，孟英、李庄与徐丽军的有几次说法一致说明该款系借款，而非投资款。因此，事实上，该100万元系借款，而非投资款。徐丽军没有在孟英案中做伪证。其说法是实事求是的。李庄没有唆使其作伪证，李庄是要求其实事求是地说。

面对辩方的观点，控方在以下两个方面立显薄弱：

一、徐丽军证言的有效性无充足证据证明。徐丽军已被证明是吸毒者，其证言多次反复，根据最高院《非法证据排除规则》的规定，当辩护人对证人证言的合法性提出异议，公诉方必须举证证明其来源的合法性。但控方没有举证。控方在审查起诉本案时，应当调齐孟英刑事案及王某某与金汤城民事纠纷的所有材料，加以分析，才可以避免对徐丽军的证言偏听偏信。

二、100万元到底是借款还是投资款缺乏深入的分析研究。本案徐丽军说是借款，到底是不是伪证？这必须结合孟英案中的相关材料及王某某与金汤城的100万的民事纠纷案来综合研究分析。孟英曾有辩解，称该100万元系借款，这应该算作无罪辩解。按规则，不认罪的，属认罪态度不好，悔罪表现不佳，不能判缓刑。但最终，孟英是判了缓刑的。这就说明孟英最终认了罪。但是，到底这100万元是什么性质？刑事案和民事案之间存在矛盾。按刑事案，是投资。按民事案，是借款。按刑事案，是伪证。按民事案，不是伪证。这就必须排除矛盾，矛盾没有排除，不能轻易地定性。

这个矛盾的排除，不能简单地以刑事案为准。必须将两个案子的材料结合起来综合分析。分析应当分为两个层次。第一层次是到底是投资还是借款？如果能够确定是投资，那么有犯罪嫌疑。如果确定是借款，那么李庄无论如何不构成犯罪。甚至孟英是否犯罪都要值得商榷。第二个层次是，在无法确定是投资还是借款的情况之下，徐丽军的说法是因为李庄而变，还是本来她就是这样认为的？或是她本来就有这种说法？也就是说，必须考察，徐丽军的这种说法与李庄的“唆使、引诱”之间有无刑法上的因果关系。

关于是“投资”还是“借款”，从两案的矛盾看，恐怕很难审清楚。两个都是生效判决，不能轻易地否定任何一个。那就审第二个层次的问题。我们可以看出，辩护人举的证据，主要来自于民事案件中的材料。如果控方仔细审查，是可以发现还存有这样的证据的。但是，这样重要的证据却被忽略掉了。在民事案卷中，徐丽军在接触李庄之前就向民事案件的代理律师作过证说是“借款”，那怎么还能说是李庄唆使的呢？

控方看似严密的证据体系，被辩护人釜底抽薪了。如果控方严格审查本案，可能不会提出起诉，因为从证据状况看，借款与投资难分，徐丽军的证据不可靠，李庄又无供认，显属疑罪。疑罪从无，不应起诉。当然，起诉之后，认为无罪，作出撤诉，接着宣告不起诉，这也是知错立改，力挽狂澜，实事求是。

经过上述分析，我们就可以很清楚，作为控方，只有撤回起诉。这场胜利，是辩护人用智慧和专业换来的。这种智慧和专业，主要体现在取证工作上。斯伟江律师和杨学林律师在短短的几天时间内，取到了工商部门的登记资料，取得了徐丽军向民事律师作证的录音资料，取得了李庄与徐丽军会面的录像资料，取得了王某某与金汤城股东的民事案卷材料。这些证据材料，都是书证及视听资料。都是客观证据材料，没有一份是证人证言。这些证据，客观存在，不容质疑，不容辩驳，证据力强于证人证言百倍。因此，作为辩护人，要善于取证。取证就要取铁证，不要取墙头草证据。两位辩护人抓住要害，触及根本，从“伪”入手，调取反证，以铁证撕开控方证据体系，使之首尾不顾，漏洞百出，不得不撤回起诉。实应为刑辩律师们所借鉴。

李庄案二季能胜，胜在律师，胜在证据，胜在取证。