为权利而斗争

李庄二季冤案庭审实录解析版

（待续）

段万金

    [陈有西按]段万金是西安律师，一位刑辩业务造诣很深的优秀律师。因为参加了中国人民大学律师学院的首届刑法班的进修，听过我的课，一直称我为老师，其实是不敢当的。我们只是好朋友、好同行。段玉裁注《说文解字》是中国古文字学中的名著，现在我也向大家推荐这个“段注”《庭审实录》。

    杨学林律师的李庄庭审实录发表后，很多不是专门学法律的朋友在我网上留言，希望我进行法律解读，让大家知道法庭控方、辨方、被告、法官各方哪些行为是符合中国法律的，哪些行为是违反法律的。我觉得这个建议很好。因为对于法学院的学生，以及关心中国刑事法庭进步的人们来说，李庄案是第一次如此全方位地展示了法庭真相，确实是大学课堂里无法学到的活的法律。

    为了让大家听懂李庄案，知道法庭将发生的争议焦点，我在李庄案开庭前一天就发表了《李庄案二季旁听助解》四篇，展示了管辖法律和相关的证据规定、妨害作证罪的法律构成要件等，为大家了解全案关键点起了好作用。为庭审直播提供了完整的基础。庭审中我对各方表现和观点，法庭外的情况（如杨金柱事件和旁听证事件），进行了微博直播。让大家看到了中国的活的刑事法庭。

    现在请万金律师对庭审实录进行释法点评，这样就更加完整了。我相信对于大学的刑诉法课程建设，自学刑诉法的人，特别是一些有志于刑事辩护的刚入道的年轻律师，认真阅读领会这份解读，是会很有裨益的。

     当然，我建议万金律师后续的解读会更注重现有法律依据的展示，这样会更有力。这项工作很费精力，我很忙没有时间进行，感谢万金如此快就写出了一部分。我想大家一定会感谢他的贡献的。这篇“庭解”，也可以作为全国人大法工委刑法室的专家们起草《刑事诉讼法》修正案时的重要参考材料。

    [段万金按]刚刚看完陈有西老师转发的李庄二季冤案庭审实录完全版，感觉心潮澎湃，思绪万千，眼睛又有些湿润的感觉。李庄律师,是的，他的确到目前为止，还是我们律师中的一员，而且是我们的老大哥甚至前辈。通过这个法庭实录，我对李庄律师有了更深的了解。他的敬业、他的博闻强记、他的逻辑思维能力等等凡是律师影都具有的最优秀的能力都在他身上一览无余，我简直有点崇拜他了。不多说了，刚接陈有西老师的命令，让我配合法条搞一个解析版让不懂该法律的人都能看明白，于是我就仓促上阵，先搞一个出来，我还会先后慢慢的进行润色。

    另外，在看的过程中搞不懂得可以留言发问，我会耐心做好解答，很仓促，不足甚至错误之处请谅解。

李庄“漏罪”案庭审记录
（一）（二）（三）（四）
 
杨学林

    段律师解析：以上主要谈到两个问题，即管辖权和回避申请权的问题。

    对于管辖权异议，我国刑事诉讼法只规定了具体的原则，但是并没有规定司法机关违反管辖权之后犯罪嫌疑人被告人以及律师的救济权，也没有规定司法机关接到被告或律师提出管辖权异议后的具体操作规程，实践中，凡是犯罪嫌疑人被告人很少有自己提出管辖权异议的能力，如果请律师介入，律师也没有法律赋予的有效的救济途径，通常都是通过控告反映材料等类似于信访途径让更高一级的权力去纠正或迫使违法者自己纠正。但是由于没有强制性的救济性法律规定，律师或被告提出管辖权经常效果甚微，因此，刑事诉讼法的修改应当对此有明确的内容，像民事诉讼法一样，一旦提起管辖权异议，司法活动应立即中止，请法院裁决，裁决结果出来后依照结果进行处理。

   对于被告人的申请回避权，我觉得刑事诉讼法在一定程度上是形同虚设的口惠而实不至，刑事诉讼法规定，被告人有权申请法官书记员公诉人回避，公诉人审判长还分别需要法院院长检察长决定，但是，这只是被告人的权利，辩护律师没有此项权利，被告人长期被关押，在开庭的时候告知他回避的权利有多少意义？被告如果是同性恋，而法官最憎恨同性恋是不是需要回避？因此，应当提前告知被告人，并将审判人员的详细资料告知被告人以供被告人判断。

   当然，在本案中，如果没有管辖权的话，那么审判人员公诉人也就没有指控审判的合法性了。在本案中，李庄的表态是对的，不谈管辖光谈回避是没有意义的，遗憾的是并没有穷追猛打，应当通过申请回避权把管辖权的问题引向深入。李庄应当一个接一个的提出回避申请，一定要把这个程序走一遍，先申请审判长，让他找院长决定，再申请其它法官、书记员，让审判长决定，再申请公诉人，由检察长决定。

   因为这个案子已经不是李庄一个人的事情，而是所有律师所有被告乃至中华人民共和国全体公民的事情。一定要通过这样的方式使刑事诉讼法修改的时候在完善申请回避权方面在增加管辖权异议的途径方面，让法律成为一个可操作的依据。

    杨学林：我在庭前曾经提出5项书面请求，包括申请十五位证人出庭、请求法院依职权调取证据等，现在请求法庭当庭给予答复。
    审判长：法庭会在适当时间给予答复。

    段律师解析：实际上，按照刑事诉讼法，控方证人是不需要律师申请出庭作证的，刑诉法第第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

    如果证人不出庭，控辩双方如何讯问？在最高法的司法解释里面，还有更具体的规定，本来，让证人出庭作证是公诉方天经地义的义务，但是奇怪的是，在我国司法实践中，几乎证人从不出庭，辩护律师没有办法，只好申请控方的证人出庭作证，实际上，只要法庭是独立审判的，在没有特殊情况下，法官会做出最最基本的判断，那就是书面证言无效。至于证人保护问题，那是国家立法的配套制度问题，与遏制公权力滥用和保护基本人权相比，是次要的问题。我国的民事诉讼证据规则已经非常明确，证人必须出庭作证，否则只要对方否认，法官甚至连理都不用理，即使在封建社会，县太爷也要把证人传到法庭让双方对质，县太爷在一旁察言观色，决定打谁的板子，我们现在的刑事证明标准实践中真的不如民事证据证明标准，甚至不如封建社会！那些为证人不需要出庭作证辩护的法学家真的是，没法说。

    关于审判长说“法庭会在适当的时间给予答复”，这纯属敷衍塞责，外交辞令玩到法庭来了！刑诉法第一百五十九条规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。法律关于新的证人都需要做出是否同意的决定，更何况控方提出的本应当天经地义出庭作证的证人呢？

    李庄：我要补充一点，根据《刑事诉讼法》第18条的规定，本案由重庆公安机关侦查，我是没有异议，但是本案的审判地应是犯罪行为地法院。
    审判长：被告人李庄，你已经表明了态度。
    审判长：现在开始法庭调查，请公诉人宣读起诉书。
    公诉人：（宣读起诉书）。
    （公诉人宣读完毕，杨学林举手）
    审判长：辩护人有何意见？
    杨学林：审判长，我请求启动非法证据排除程序。
    审判长：阐述理由。
   
杨学林：被告人李庄于2010年2月9日被重庆市第一中级人民法院以“辩护人伪造证据、妨害作证罪”终审判处有期徒刑一年零六个月，执行期间2009年12月12日起至2011年6月11日止。根据《中华人民共和国刑法》第四十六条之规定：“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。”这里的“其他执行场所”，是指《中华人民共和国监狱法》第十五条第二款之规定：“罪犯在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。”李庄在被交付执行刑罚前，剩余刑期还有将近一年四个月，不属于以上应当在其他执行场所服刑的情况，应当依法在监狱内服刑。而本案侦查机关违反法律的规定，在将李庄送往监狱正在办理入监手续时，即将其带回重庆市第二看守所关押。因此，重庆市第二看守所是对李庄的违法关押地点。
    鉴于公诉机关提交的被告人李庄的四份讯问笔录均在重庆市第二看守所调取，应当认为其取证地点不合法。由此导致该四份笔录为非法证据。
   
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”而起诉书将上述被告人的讯问笔录作为定案证据。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”
    据此，辩护人特在公诉人宣读起诉书后，依法提出本申请，望法庭予以批准。审判长，我这里有书面的请求书，现提交法庭。
    审判长：法警，将辩护人提交的书面请求书提交法庭。公诉人有何意见？
   
公诉人：首先、公诉人认为公安机关搜集证据的程序完全合法，能作为证据使用。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对本案完全不适用，其他意见在以后答辩中具体陈述。其次、对李庄的关押地点也是合法的。
    审判长：辩护人有何意见？
    斯伟江：公诉人没有对是否是违法羁押地讲明理由。
    公诉人：提请辩护人注意，公诉人现在并没有举出任何证据，辩护人不能针对证据提出质疑。李庄关押在看守所是合法的，因为其身份是双重的，公诉人提请注意。
    审判长：辩护人不要发表重复的观点。
    斯伟江：公诉人的说法与证据矛盾。
    杨学林：补充一点，坚持请求启动非法证据排除程序……
    审判长：非法证据排除的问题不必重复，由合议庭进行评议……合议庭评议后认为，公诉人针对辩方非法证据排除的理由成立，辩护人的要求不予准许。

    段律师解析：什么叫非法证据？

    令我们羞愧的是，我们国家在2010年五部委才颁布两个刑事证据规则，正式提出了非法证据的概念，即使这样，这个非法证据的概念范围还非常狭窄。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》仅仅确立了非法言词证据排除规则，当然，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》还确立了物证等证据排除规则，但主要使用对象为死刑案件，尽管最后发文时在通知上加了一句“办理其他案件时，参照本规定”，但是实践中，司法机关会适用吗？

   《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条：采用刑讯逼供等非法手段取得犯罪嫌疑人被告人供述或采用暴力威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述属于非法言词证据。

   在本案中，我们似乎是没有证据证明李庄是受到刑讯逼供的，但是，后面有一个“等”字，这个等字该怎样解读？有司制定的法律从来都是含糊不明，违法管辖取得证据算不算非法？我认为，凡是司法机关违反法律司法解释强制性规定所取得的言辞证据均属非法，否则，不足以制约公权力的滥用。

   而且，我认为，李庄口供属于非法证据不仅是管辖上的，更重要的是侵犯了李庄聘请律师的权利，律师同样需要律师的帮助，尤其是身陷囹圄的时候，在法律上，李庄已不是一个律师，仅仅是一个被公权力捕捉的公民，刑诉法规定，犯罪嫌疑人在第一次被讯问后或被采取强制措施之日起，有权聘请律师为自己提供法律帮助申诉控告等，那么司法机关违反这个规定取得的口供算不算非法证据，如果仅仅限于刑讯逼供，那就没意思了。

   真正启动非法证据调查的按钮掌握在法官手中，但是只要法官不独立只要司法不独立，这样的权利永远只是水中花镜中月，但是，作为律师，我们仍然要不断地提出我们的申请，发出我们的声音。

    斯伟江：审判长，我讲一句话。
    审判长：辩护人可以发言。
   
斯伟江：关于合议庭评议过程，我只看到审判长动动嘴，两边的审判员和代理审判员没有发表任何意见，合议庭评议程序是违法的。请求检察院作为法律监督机关，监督法庭的这一行为。
    审判长：辩护人请注意你的身份，你指责法庭已超出辩护人身份。对起诉书的指控，被告人有什么意见？ 

     段律师解析：只有动情的哈哈大笑，斯律师这样的表态，一方面表示对这个仅具有摆设性质的法庭的抗议，但我想更重要的是一种严肃的调侃。法官不自重，有什么办法？
   
李庄：起诉书指控的我的罪名及事实经过，和我的亲身经历相比，有些是失实的，可以说既不准确也不客观。说我是孟英案的一审辩护人，这个有点不精确，因为孟英案的一审中有三个以上的律师，不只我一个。
    审判长：被告人做归纳性陈述。
    李庄：审判长，表面看很简单，但涉及诸多法律关系，你让我归纳，我很难归纳出来。如果让我说事实，我能从头到尾讲一下。
    审判长：直接针对起诉书指控的教唆作伪证的行为作陈述。
   
李庄：“引诱、教唆”，这些词我去年看到过。“引诱”，在《现代汉语词典》中的意思是引导、循循善诱。只不过现代人将其作为贬义词表达，如果说我所谓的“引诱”徐丽军作证，我认为这是一种好的引诱。那是“引诱”她说实话，说没有违背客观事实的真话。
   

       段律师解析：怎样算引诱？这个法律必须明确，我认为，如果律师在不知道案情真实情况的情况下，即使是诱导性询问或者诱供，希望被询问回答自己所期望的答案，也不能算是犯罪，只有在律师知道真实案情，故意以利益为诱饵，诱使甚至教唆当事人或证人改变证言或供述作伪证影响刑事诉讼活动的行为，才能算是触犯刑法的规定构成伪证罪。

       司法机关诱导引诱证人作证或获取口供，连非法证据都不想算上，为何律师居然就成为犯罪了。