律师改造着一个国家的形态

在中国人民大学律师学院

司法改革论坛的点评演讲

北京大学法学院教授   贺卫方

http://www.cnlawyerschool.com/html/sfrdz/3937.html

2011年04月27日

   

律师与正义

 

在人民大学律师学院论坛上的点评

 

贺卫方(已校对稿）

 

http://blog.sina.com.cn/s/blog_4886632001017y5w.html

 

今天我们的论坛上午、下午总共两个半天，上午的日程安排不少官方发言，因此，我靠近中午的时候才过来。在下午的这一场，我们实实在在的听到了来自一线的几位非常卓越的、富于见地的律师们的一些精彩的言论。

   

赵霄洛律师曾经在政府机关工作过，在律师业又有很深厚的经验积累。我今天非常意外他是从回归马克思主义的话题说起，从马克思的著作里找到了不少有利于律师职业的话语和理论，以此证明，今天的某些官方做法是违反我们的“洋祖宗”教导的。这是一种“以子之矛攻子之盾”的方式，这样的一个角度当然是非常的精妙。我也觉得我们的某些政府行为存在着对于律师的防范甚至仇恨倾向，急需一种强有力的方式加以分析。比如说去年的李庄律师被重庆法院判刑以后，司法部赶紧发了一个文件，要求全国律师从中汲取教训。当时我觉得很奇怪，按说文强是比李庄更严重的事件，文强作为司法行政部门的官员出了事，作为重庆司法局的顶头上司，司法部不发文，不进行自我检讨，反而律师出了问题，手伸老长，去对全国律师说三道四，岂非咄咄怪事？

   

不过，赵律师的批评也值得做出进一步的分析。事实上，各位年龄稍微大一点的朋友都会记得，改革开放刚刚开始的时候，有许多关于改革开放措施的论证是从马克思主义开始的。人们不断的要论证改革开放是没有违反马克思主义的，甚至正是马克思主义的题中应有之义。我印象很深的是李洪林教授的几篇雄辩滔滔的文章。这当然是一种非常好的策略。不过，其中也有一些问题，比如说赵律师引用马克思坚决反对律师的国家化，这个说法没有问题，但是马克思所说的是反对资产阶级国家化，是否也包括反对律师的无产阶级国家化呢？值得注意的是，马克思本人并没有构想出有法律、有律师的共产主义国家，共产主义时代是没有国家，没有法律，在座的各位都失业的时代是我们最美好时代的到来。但是，后来共产主义却在俄国这样的地方首先建立，消灭国家和法律的预言难以实现，于是就有了社会主义与法律以及律师之间关系的特殊困难。社会主义国家律师是否可以以民间力量的方式存在，是否可以成为制约政府的一种私人权力，至少在传统社会主义学说里，我们难以得出肯定律师这种作用的结论。

   

不仅如此，因为消解了阶级斗争和利益多元的正当性，传统社会主义政治哲学实际上是反律师的学说。我们今天制度中的种种缺陷和困难，包括律师处境的艰难，在一定程度上要由马克思主义来承担责任。就是说马克思主义因为它建立了那样一种学说体系，经济基础决定上层建筑，基本上是把法律作为一种专业性的力量和法律作为一种具有独立价值的存在，给釜底抽薪了，因为是被经济基础决定的，是派生物，要服务于经济基础。还有，它的存在是一个自我否定的过程，也就是说我们在社会主义国家里面，律师的存在是为了消灭律师，法律的存在是为了消灭法律，都消灭了，那个最美好的共产主义就降临人间了。这一条怎么说也是马克思主义理论中间非常核心的一些内容。这个也多多少少呼应了孔夫子当年的思想，“刑期去刑”，之所以有法律，是因为要通过法律的运用最终消灭法律。马克思主义能够在中国成为主流学说的原因之一也是这种儒马暗合。

   

钱列阳律师是我多年的朋友。这些年来，他做了一些非常重要的刑事辩护，在社会上受到了广泛的关注。他提出的问题就是为什么无罪判决在中国的法律界是非常少的？中国的一审判决中，有罪判决占到了99%以上。这是一个非常严重的问题。因为既然没有可能出现无罪判决，刑事案件的被告人就会怀疑，心想我这个案件请不请律师有什么差别？这对律师的发展来说是一个很大的问题。我曾经旁听过一些案件的审理，甚至有最后判多年徒刑的案件居然没有律师的代理。

   

我们这个论坛有英国的朋友参与，有一次陈卫东教授组织和中国律师和学者与英国的律师在一块儿进行讨论刑事辩护。我们问英国的同行们，英国律师在刑事程序中的作用是什么？英国律师说，律师代理是所有刑事程序启动的前提条件，没有律师，刑事程序是不可以启动的。我们也反思一下，为什么会这样呢？

 

话说回来，有罪判决率高也未必一定说明人权保护状况的低下。法国比较法学家达维（R. David）曾比较法国和英美的刑事司法，说法国有罪判决率要远高过英美。这是因为法国的前置程序，就是预审法官的程序是非常重要的，它使得绝大多数的实际上无罪的人提前被筛选出去，不必再经历最后公开法庭的审判。在英美国家，司法过程更具有戏剧性。这有律师的原因，也跟陪审团的存在有关。在一个有陪审团审理的案件当中，就因为陪审团当中两个老年成员坚决不相信指纹的证据效率，最后就没有办法定罪。老人问这个指纹科学吗？指纹都不一样吗？老人说你有比较过天下所有的人的指纹都是一样的吗？难怪我见过的一位美国司机说，他们的法律制度是处处为坏人着想。但是，我要说，我们国家的情况跟法国的情况还是不一样；我们无辜被冤枉的人不少，这些年来不断被揭露的冤案说明了这一点。根源在哪儿呢？钱列阳律师给大家提出了一些非常值得我们反思的问题。不合理的考绩制度，法官职业没有保障，律师在法庭上发言也没有豁免，这样就使得法官在写判决书的手是颤抖着的，很难做到真正的公正。我觉得更根本的原因是司法的独立性问题。如果法院不能够独立的决策，你怎么能够指望法官能够在无罪的情况下，坚决的作出无罪判决？李庄案，最后检察官撤诉了，为什么不是法官直接宣布李庄无罪？可以看到我们国家司法的配置方面，检察权甚至公安机关的强势。

   

在李庄案件发生以后，王才亮律师因为发表了质疑某些律师品行的文章，在网络上受到了很多的批评，我知道他有非常强大的抗打击能力。但是，我也要批评王才亮律师，我主要的问题是，你提出了律师要赢得这个国家民众的理解和支持，我非常赞成，你提出来了律师要追求某种让社会理解的公正的目标，我也非常赞成，律师应该追求这个东西。但是，实际上律师的执业目标到底是什么？我觉得刘志强教授的观点非常对，是对公权力进行制约和抗衡，这是一种力的角逐。如果说律师追求的是公正，那是从结果而非过程而言的。

   

哈佛法学院的德肖维茨教授曾经实话实说：检察官都倾向于把无罪的人说成是有罪的，律师则相反，倾向于把有罪的人说成是无罪的。律师必须要最大限度地维护客户利益，只有这样才能形成力的抗衡和平衡。如果律师说我要实事求是，这个实事求是是做不了的，在法律领域中间，大概也像进了人民大学，虽然那块大石头上标榜着实事求是，但你只能或者左倾，就是往左走，或者右倾，如果硬要实事求是，就要撞在石头上头破血流。我希望我们律师要去逐渐获得一个社会对这个独特行业的同情理解，我们至少在外表上看，似乎总在给“坏人”说话，帮助他们逃脱制裁。但是，正是这种与控方之间力的制衡，才能够减少冤枉和司法权的恣意。

 

律师以及法律人群体追求某些利益也可能对整个社会有益。例如，有一种普遍的偏见，就是律师收费高昂。但是，跟其他行业一样，有时候收费高下跟产品质量是有关联的。为什么英国的律师行会一直在通过执照严格限制律师的规模，因为他们知道限制规模意味着律师的品质得到了保障，而律师的品质得到保障，就是产品的质量和价格得到保障。大家知道，法律产品跟通常我们买西瓜不一样，买西瓜你可以拍一拍，但是对于未受过法律训练的人，法律意见书的品质怎么去判断？在大多数人无法判断品质的情况下，假如产品质量参差不齐，结果就是人们都倾向于去买便宜货。这样，用心费力去提供高品质法律服务的律师就只能也偷工减料，最后受到伤害的是整个社会。

 

所以，我们需要重新认识律师的职业伦理。某些伦理规则看起来经常与高尚有距离，与忠诚倒结合得很紧密。例如律师在执业中间为客户保密，律师遇到的难堪情形是什么？你的客户跟你说，他们只知道我抢了银行的钱，不知道我去年杀了两个人。你怎么办呢？你作为道德那么美好的律师，是不是要去揭发呢？不，绝对不能揭发，因为揭发会动摇律师职业的根基，那就是国民对律师的信赖。根基不存，法治大厦也就毁于一旦了。其实，即便在法治国家，一般民众对律师职业也常有贬损之辞，流传着许多挖苦律师的笑话。有一则是这样的：一个律师的墓碑上刻着两行字：这是某某律师之墓，他是一个正直的人。某人看到，不解地问：怎么可能一个墓地里埋两个人呢？

   

蒋勇律师的问题我听起来非常技术化，但是他揭示了我们这个国家的司法判决、司法过程中间的非常值得解决的一些问题。比如说一个司法制度非常重要的是如何做到司法判决本身的审慎性和司法决策的稳定性。这两者之间经常存在着矛盾，必须要保证它的严谨、公正和准确。但是另外一方面，你也不能不容忍某些错误，也许没有一个人可以保证所有的司法决策都是正确的，更不能保证有错必究，发现错误都要纠正，这是没有办法实现的目标。

   

蒋律师提出，在今天这样的一个制度里面，出现了一个非常怪异的，像潜规则一样的再审模式，似乎是由二审终审变成了准三审制。这里面还有很多值得我们关注的问题，我想提一个，就是最高法院在不断的染指这样一种再审，对于案件事实问题做出裁判，如果当事人对最高法院最终的决策仍然是质疑的，司法救济是什么？最高法院再审的判决仍然可以翻过来的时候，司法权威又怎样维护？我们必须要考虑到一个国家最高法院的职能，它不可以轻易的去处理大量的事实问题，应该把事实问题放到下级法院判断，自己更多的工作是促成法律的统一，甚至在国家宪政中作出制约权力和立法权力的工作。

   

李晓斌律师的六点建议我大多赞成，但是你说为了提升律师的地位，建议让律师协会的会长参加政法委，这个恐怕不好吧？清清白白的律协去那个地方干什么？在我们这个国家里面，你会发现权力的大小跟一个人在党内的地位是呈正比的。不过，你律协会长进政法委，政治地位固然提高了，但是你自己却没了。

   

刘志强先生提出了六个方面的观点。我跟大家稍微推荐一下刘先生，志强教授是一个非常优秀的学者，他对于人权理论尤其是近代以来中国自己的人权学说的展开有非常精湛的研究，他的一本关于罗隆基的著作已经出版了。在国内做这样的研究很不容易，因为是非常敏感。所以我在这儿向您表达敬意，我对您说的任何观点都持赞成的态度。

   

最后，我想补充四点想法，中心是我们如何让这个社会更加理解律师职业的价值。

   

首先，律师是市民社会的一个极其重要的组成部分。从欧洲市民社会发展的历史来说，律师起的作用至关重要。我们说市民社会，英文叫做Civil Society，其中civil的含义是文明的，它要告别野蛮。一个社会用什么东西标志着走向了文明？文明的最重要的标志是这个社会的冲突能够在法庭里面通过理性的方式获得解决，律师与检察官用专业的话语交锋，大家都遵循严格的程序规则，法院保持中立，判决得到尊重，这是最文明的方式。相反，一个社会如果没有理性公正的法庭，人们只能诉诸私力或暴力，那就不是一个文明社会。所以，律师是否得到尊重和发挥其职业的功能，是区分文明与野蛮的一个标尺。

   

第二，律师在分割着司法权的同时，也在塑造着一个国家的司法程序，包括庭审模式。我想这里面非常重要的方面，比如说在英国，法庭程序中的律师，因为有陪审团，早期的陪审员大多不认字，所以必须要律师通过口头的程序进行表达，质疑证人，提出法律理由，而且证人必须到法庭，在法官和陪审团面前接受律师的质询，由此产生了复杂而严格的证据法体系。英美司法模式的许多特色，律师是十分重要的形成因素。

 

第三，律师其实也改造了一个国家的政治形态。我们可以看到一个国家的民主程度和法治程度，衡量的一个非常重要的标准，是观察律师和军人在政治生活中的地位。军队在政治生活中，地位越高的国家越野蛮，越低的国家越文明。与之相反，律师在一个国家的政治地位，越高的越文明，越低的越野蛮。

   

第四，律师与民意之间的关系。其实律师对整个民族文明有着潜移默化的影响，这个职业跟民众联系最密切，一国文化传统往往会要左右民意对律师的想象，制约律师的行为，也直接或间接影响到律师管理模式。我特别同意王才亮先生的说法，我们要努力让老百姓理解，但是理解不完全是迁就，而是主动的反向去塑造有利于我们律师执业同时也有利于这个国家国民权利保障的舆论环境。

 

我从22号开始一直沉浸在某种喜悦之中，用重庆话说“老子好开心噢！”重庆目前的形势，尽管整体来说还不特别乐观，我也不知道后续有什么东西，但是，我相信，改革开放三十年已经奠定了法治包括律师职业得以发展的坚实基础，包括观念和制度，包括法律业内和更广泛的社会。我坚信，这是一条不归路，重庆很难例外。我想起一个说成都人的笑话，飞机驾驶员到了成都上空，如果找不到机场，听听下面有没有麻将声就知道是不是成都。我不希望以后关于重庆出现另一种说法——飞机驾驶员找不到重庆了，找不到江北机场了，最好的办法是听听下面有没有高亢嘹亮的“红歌”声，以及律师无可奈何的叹息和呻吟声。

 

谢谢大家！

 

（这是2011年4月24日在中国人民大学律师学院首届论坛上的点评，根据记录稿做了一些文字上的修订）