[陈有西按]李庄案旁听助解（之一）提供了李庄案二季中的所有程序方面的法律规定，现在再向大家介绍重庆对李庄案以“辩护人妨害作证罪”的实体法条的原文进行介绍。由于不是辩护词，这里只作简单的法理原则介绍。供读者自己去客观分析比较。

李庄案旁听助解之二：

刑法306条及其解读

李庄案二季《起诉书》节选

重庆江北区检察院起诉书

北检刑诉[2011]445号

    李庄担任孟英的一审辩护人。

    为帮助孟英开脱罪责，2008年7月，李庄以帮助证人徐丽军索回在金汤城公司投资款为名，引诱、教唆徐丽军违背客观事实改变证言，将其在金汤城公司投资款改变为自己提供给孟英的借款。2008年7月30日，上海市徐汇区人民法院开庭审理孟英挪用资金案，法院根据李庄的申请通知徐丽军出庭作证。徐丽军按照李庄的授意向法庭进行了虚假陈述。

    李庄的上述行为干扰了孟英挪用资金案审理工作的正常进行。

    本院认为，被告人李庄在履行刑事辩护职责中，为帮助化人开脱罪责，引诱证人违背事实改变证言，其行为已经触犯《刑法》306条第一款之规定，事实清楚，证据确实、充分，应当以辩护人妨害作证罪追究其刑事责任。请依法判处。

   《刑法》第三百零六条：

    在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
　　　　
　　辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

      第三百零五条　在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

助读要点

1、李庄是将证人申请到法庭上，供检察机关、法院、律师当庭公开盘问。带证人上庭行为是否会产生妨害作证罪？

2、阻止证人出庭、恐吓证人出庭、妨害证人出庭、销毁证据，构成妨害作证罪。主动申请证人到庭，是否构成妨害作证罪？

3、证人已经向法院当庭宣誓，保证如实作证，当庭画押保证，法官已经警告、告知作伪证的法律后果，证人自己如果依然作伪证，责任是在律师，还是证人？法庭、检察官未能当庭识破虚假证言，是盘问失误、失职还是律师责任？

4、出庭证人作伪证，第一责任人是证人，构成305条伪证罪，重庆不抓徐丽军，而抓将她申请到法庭上当庭作证的律师，是否合法和恶意执法？

5、徐丽军自己是当庭伪证的犯罪嫌疑人，会不会冒自己也被抓的风险，去主动检举揭发律师和自己一起进行了伪证行为？

6、所有的上庭证人，如果是公安和控方申请的，都会进行作证目的的辅导和指导，审讯中都直接进行了要求，他们都不构成犯罪；律师对自己的申请证人当然要进行辅导和作证注意要点的指导，是否律师这样做就是犯罪？公安、检察就不是犯罪？

7、指导证人说明一个客观事实的性质，没有要求其隐瞒已经发生的事实，只帮助分析法律性质，律师是否有罪？如果这样，律师该如何同自己的申请证人交代案情事实、法律概念和作证目的？

法条缺陷与促进完善的意义

关于建议最高人民法院

对《中华人民共和国刑法》第306条

作出司法解释的提案

（草案稿）

全国政协：　　　　
　

  《刑法》、《刑诉法》两法实施以来，我国的刑事法律规范体系日益完备。为惩治犯罪、保护国家长治久安、保护人民群众生命财产安全发挥了重要作用。但是，《刑法》三零六条立法的不合理不科学已经产生了严重的后果，有必要立即废止或者作出限制性司法解释。
　　　　
　　　　 一、进行司法解释的必要性
　　　　
　　《刑法》三百零六条立法时，在三百零七条“伪证罪”之外专门设立了一条针对律师的“辩护人伪造证据妨害作证罪”，在多年的司法实践中已经出现了严重的问题，成了公安、检察、法院、律师等所有法律行业中，唯一的针对律师的一种歧视性立法。由于该法条立法含义模糊，犯罪构成的外延无限定，全国公检法在执法司法实践中多作扩大理解，多年中已经造成了严重的后果。《全国律师协会维权工作报告》统计：1999年至2002年三年中，全国律师因执行职务而被指控“辩护人妨害证据罪(包括辩护人毁灭、伪造证据罪)达347起；全国律协2000年5月对23个有关这一罪名的案件统计，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个有罪判决，1个免予刑事处分，5个尚未结案，错案率达到50%以上。由于律师执业权利得不到保障，律师刑辩积极性严重下降，大量刑事案得不到高质量的辩护。如陕西省，从2006年以来，律师的刑辩出庭率一直在急剧下降，律师平均办案从2003年的1.56件下降到2006年的1.16件。据统计，北京律师年人均办理刑事案件数量已下降到不足1件。越来越多的律师不想做刑事案件。律师界和法律界多年来一直反响强烈，极有必要考虑废止该法条。在目前各方认识还没有达成废止之前，我们要求由最高人民法院尽快进行规范解释，明确犯罪构成，限定适用范围，以防止立法歧义造成的适法扩大化、导致错案的现象。
　　　　
　　　　 二、法条原文
　　　　
　　　　 《刑法》第三百零六条：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
　　　　
　　　　 辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
　　　　
　　　　 三、存在的问题
　　　　
　　　　 （一）立法歧视的产物。《刑法》第307条已经规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”这已经涵盖了法律职业人员和一般主体的伪证罪。《刑法》再专设一条针对律师的306条，但没有设立警察伪证罪、检察官伪证罪、法官伪证罪，明显系歧视立法。是我国当时没有认识到律师也是国家的重要法制力量，把这个群体作为一个要特别管制的对象而设立的。这明显是一种歧视性立法。
　　　　
　　　　 （二）法律含义和构成要件界限模糊。主要体现在以下几方面：
　　　　
　　　　 第一、适用三种对象和方式没有严格分清。306条规制的行为对象有三种：a)一种是律师本人毁证伪造证据；b)一种是帮助被告人毁证；c)一种是引诱证人伪证。这三者犯罪特征不重合。前两个是对有物质载体的有形的证据的毁证、伪造；后一个是对言辞证据的影响。但是，在司法实踐中，言辞口供的影响和有形证据的毁灭、伪造，和无形的言辞口供的影响被混淆。导致对被告的法律帮助也被理解为是影响口供证据的帮助伪证罪。
　　　　
　　　　 第二、本罪行为犯和结果犯不明确，导致各地法院按行为犯理解，扩大了打击面。306条第一款没有写明行为犯还是结果犯，但第二款写明了是要有行为成就才构成犯罪：辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。倒推到第一条，只有“故意伪造”的“提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实”，才构成犯罪。因此，“提供、出示、引用”行为，是本案主体构成犯罪的必备行为要件。没有“提供、出示、引用”的，不构成犯罪。但是，司法实踐中对仅有意图，没有提供、出示、引用证据，甚至没有向法庭提交过一份证据的律师也判决有罪。伪证罪直接损害的客体，应当是法庭秩序和司法公正。这时危害才产生。连法庭都没有上，没有影响法庭的后果产生，不应当认定为犯罪。但是由于现在没有明确的司法解释，导致打击扩大化。
　　　　
　　　　 第三，行为犯中“行为意图犯”、“行为成就犯”界线模糊，导致打击扩大化。即使在行为犯理解中，也分为两种情形：一种是“行为意图”，即通过人去找伪证的证人、取伪证的证言笔录，但实际没有找到，证人没有上庭，笔录没有做过。这算不算构成犯罪？一种是已经找到，也做了笔录，但没有送上法庭，还没有影响法庭，算不算犯罪？
　　　　
　　　　 第四、主观意图的误解导致打击扩大化。有的律师去寻找刑讯逼供的证人，要求被告讲出刑讯真相。没有要求被告和证人伪证。但是由于公安检察机关迫使证人以原供原证，往往反诬告律师引诱伪证。这时的判断往往相信公权而不相信律师。想依法辩护的律师反而成了伪证主体。
　　　　
　　　　 第五、律师法律帮助、会见、调查中的权限界线不明，陷律师于罪。如会见中律师对被告的法律帮助和提示被指为引诱伪证；告知控告权被指为挑动翻供；向被告宣读其他同案犯口供进行核对；读律师取到的证据进行事实核实；读他本人口供进行核实，甚至眨眼、肢体动作都被指为引诱伪证。要证人出庭作证，向证人进行要点辅导也被指进行伪证。
　　　　
　　　　 第六、侦查主体和律师系直接权利冲突者。证据真伪往往是侦查机关同律师直接交锋的关键。律师辩护中往往涉及对违法的刑讯口供的揭露，直接威胁到公安的违法行为被揭露。现在由公安机关侦查律师伪证罪，导致双方权利完全不均衡，为掩盖刑讯逼供、迫害律师大开了方便之门。
　　　　
　　　　 所有这一切，都严重地影响了中国刑事律师的基本执业权利的保障，危害了中国的刑事辩护制度，损害了律师的人身自由权利。进而也严重影响了中国刑事司法的质量，影响了中国基本人权的保护，影响了健全的法制体系的形成。因此亟需进行完善。
　　　　
　　　　 四、提案建议
　　　　
　　　　 中国正在加强依法治国。已经加入多个世界人权公约。中国律师已经有16.6万余人，是国家法制建设中的一支重要力量。中共中央也一直高度重视这支队伍建设。重视律师权利，实际上就是重视全国人民的基本公民权利，是贯彻科学发展观、建设和谐社会的重要一环。为此，本委员建议全国政协向最高法院提交本议案，要求其加快进行调研，尽快对《刑法》三百零六条作出规制性司法解释。内容应当包括上述指出的六个方面的问题。同时，请向全国人大提出协商建议，考虑在下次修订《刑法》时，将该法条内容纳入307条，根本上废除这一歧视性的306条款，使我国的《刑法》更加科学、严密。
　　　　
　　　提案人： 全国政协委员、中华全国律师协会会长   于宁

      草拟人：中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任  陈有西

　　　　
　　　　 提案时间：2010年3月3日星期三 全国两会期间