[陈有西按]昨天（26日）下午，我应邀为浙江通衡企业家俱乐部作了二个小时的民企法律风险和金融风险防范的讲座，并进行了一个多小时的互动讨论。演讲有录音和速录稿，到时如果能够整理出来会公布。80多位浙江和上海的实力企业家听取了讲座，并进行了深度的讨论。俱乐部秘书长梁晓玮主持了讲座。京衡律师集团副主任施海寅、投资并购法律部主任俞兆洪、研究室副主任丁易参加了讲座并同企业家进行了交流讨论。

   本月我将为上海交通大学EMBA班、中国人民大学律师学院高级总裁班、浙江大学企业总裁班进行三场演讲。《民间金融风险案件裁判要旨》一文近日将在《中国改革》杂志发表。

中国法治环境与民企法律风险防范

在浙江通衡企业家俱乐部的演讲

（全稿在录音整理）

主讲人：陈有西

杭州。通衡沙龙

2012.2.26

民营企业的司法风险正在加剧

在北京召开的一起民企司法风险讨论会上，详尽地展示了一批案例和证据。其中湖北黄冈中级法院在审理的武汉万全城房产项目楼恒伟案、江苏牧羊集团许荣华案、天津渤海集团朱梦河案、黑龙江伊春光明集团冯永明案、湖北荆州天发集团已经平反的龚家龙案、南阳奥奔公司杨金德“涉黑”案等案件，显示出对民企的剥夺手法都非常恶劣。

民间金融风险进入集中迸发期

浙江丽水杜益敏案，7.09亿，2009年死刑已经执行
天一证券案，38亿，2010年，无罪辩护，免刑处罚
浙江吴英案，债务7.7亿，刑事方式，一二审死刑复核中
安徽兴邦吴尚澧案，债务37亿，刑事方式，死刑复核中
浙江银泰房地季文华案， 负债５５亿元，定集资诈骗
                 父子三人处重刑一死刑上诉中
浙江南望集团案：债务20亿，民间债务8亿，重整成功
浙江华伦公司案：债务25亿，民间债务10余亿，重整成功
刚开始浙江立人集团案，债务22亿，监视居住，政府接盘处理
刚开始的某集团案，77亿，取保候审，政府接盘处理

国有企业高管的刑法风险

龚家龙案

天发集团一个案例，已得到完全平反纠正，宣判无罪。天发集团董事长、全国工商联石油商会会长龚家龙2006年被抓后不久，荆州市政府紧急出手，由荆州市主管经济的副市长牵头组成“风险化解小组”全面接管天发集团。龚先被判刑一年七个月，经过申诉，法院改判无罪，但其上市公司S*ST天颐的所有财产已经被剥夺。龚家龙和天发工会分别所持的天发集团65%和35%的股权，在2006年11月22日转让出去。等他放出来时，财产掠夺已经完成。

吴尚澧案

来源：第一财经日报
2010年07月20日02:54
　　江西凤凰光学多名原高管被查 涉嫌私分国有资产凤　　一场反腐风暴在江西凤凰光学集团有限公司（下称“凤凰光学集团”）刮起。
据了解，凤凰光学集团原董事长任捷、总经理王熙晏、副总经理刘林春、吴高武等原企业领导人员因贪污受贿、私分国有资产、私设“小金库”被江西省纪委调查。

追溯一下当前中国民营企业的风险根源有哪些因素呢？
第一是政治意识形态的风险。革命时期的绝对平均主义思潮，宁可共同贫穷，也不能让别人先富。富人就是罪人。认为为富肯定不仁，灭尽天下富人，才有社会公平。这是种流氓无产者思想，“均贫富”是他们的朴素理想，结果会是社会重新进入共同贫困。
第二是打黑扩大化的风险。
中国民企从公有制和计划经济的环境中自发成长，很多的民营企业有一定的原罪，几十年的企业和个人的毛病，集中清算累加，没有一个企业家能够经得起这样的审查。有的地方司法，将正常企业中的个别犯罪行为，定性为是为了犯罪而组建的犯罪基地和犯罪资本工具。完全不顾其数十年合法经营的事实，一判决个人犯罪就将企业财富尽数没收。民营企业财富的累积总有一些先天的毛病，三四十年下来，总有一些保安打人，自己偷税漏税，账目处理上的不当……找几个罪名易如反掌。累积一堆罪名，就可以套上黑社会的帽子。而这个帽子一套，人可以杀掉或者判无期，财产可以全部没收。
第三是财富权力化转移。
以前可以通过暴力革命的方式重新分配社会财富，现在不能暴力革命了，就用司法的手段，重新分配财富，用公权力和司法机器重新进行掠夺，重新进行瓜分。全国已经发生的大量案例，充分说明了这种现实的风险。
第四是经济行为政治化的风险。
现在的企业家要批一个项目，要拿各种许可证，要和市长、县长打交道，在官场腐败普遍化的环境下，就要屈从于权力寻租。在中国所有的企业行为，都没有办法避开政府权力。企业家的好多行为，都和行政权力搅在一起，产生大量权力寻租。一旦官员受贿案爆发，企业家就都是行贿人。现在很多企业家出事，都是官员犯罪牵扯，涉及行贿犯罪。
第五是官员短期政绩观的风险。
官场内斗殃及池鱼。当了市长、县长，就希望在任上，能够搞出几个大项目，对形象和仕途都有好处。一任新官往往都有自己的一些企业家兄弟圈，要项目，要发财机会，因此对原定的地域范围的项目要重新洗牌，这样一种新官旧官抢项目的内斗，权力重新配置导致的内讧，也使一些企业家出事。
第六是计划经济的观念 权力插手民营企业。
很多官员习惯于用公有制的思维，将私营企业当成国有企业来管理，权力的运用没有界线，肆意插手民营企业内部事务。没有基本的《公司法》法律观念。不尊重民营企业的经营自主权和财产私有权，从来不明白民企的最高权力机构，是其本身的股东大会。
第七是刑法罪名的泛犯罪化立法。
中国实行市场化改革以来，建立市场经济法律体系，一个特征就是“经济刑法”高度发育。《刑法》进行了八次修正，增加了上百个市场经济秩序方面的犯罪罪名。应当承认，在一个司法清明、司法人员严谨慎守的国家，这种罪名的细化，不会危及企业的运行和生存。对规范市场经济行为本来是很有好处的。但是今日中国的司法人员腐败寻租问题严重，法律素养和水平不高，这种罪名扩大化，反而大大增加了司法人员陷人入罪、进行权力寻租的空间。
第八是行政权司法权腐败的敲诈勒索。
民营经济对行政许可的依赖
行政处罚
行政优惠
行政合同
权力寻租和权力勾结都会带来风险

商业银行国有垄断 使民营企业得不到其他渠道救济

国务院一声令下，能够让全国经济心绞痛
计划经济与市场契约自由，经济自主
民间银行不准办，使中国经济再无调节阀
政府压通胀，能够让民企没有任何透气空间
银行短贷—提高准备金—只收不放—借高利还银行--逼向绝路—抵押物起诉—恐慌—崩盘
 银行利息财务成本8%  ；  银行拆借委贷 20 %  ； 民间高利利息128%。

投机性产业结构加剧民间金融风险

中国的所有制歧视使民企无长远规划
中国的司法对民企的伤害导致短期行为
中国民间的仇富情绪导致民营企业无安全感
中国实用主义施政方案引导民企追逐短期利益
中国民营企业都在追求短期暴利产业
投机性产业靠流动资金支撑
很多民营企业靠循环负债经营
很多企业只有土地增值赚钱，进一步虚增
银行抽紧环境下不堪一击

民间游资为什么盛行高利贷

最原始、古老的融资方式
简单易行，无需文化和复杂金融知识
通过亲友信念，直接，连锁蔓延
大量民间资本无处可去，转向短期投机逐利
温州资金去向过程：倒房、倒矿、高利贷
干部信用贷款获利机会，陷阱的形成
干部的权力和信息优势、逐利加剧加快危机

民营企业为什么会 最终走向高利贷经营

民企得不到平等的金融机会
民企得不到国家投放政策好处
民企得不到国家税收优惠
民企得不到国企同等的救困扶持
民企都在低端产业竞争，无资源和垄断权
民企受到税收、劳务、外经、成本直接冲击
民企无所有制优势
在中国法律伦理中抗风险能力弱

多重因素导致民营企业金融风险

银根抽紧：银行提高准备金，只收不放
地根抽紧：国家打压房地产限购暴利期望破灭
矿根抽紧：节能减排，资源保护
薪根抽紧：劳动法，保证金，讨薪，五金转嫁
行政风险：经营自主权、财产权屡被侵犯
法律风险：打黑扩大化，刑法严密化
民营企业走向崩溃成了必然的命运
打击民企融资行为，有为掩盖宏观经济失误“借头一用”的深刻动机，想借此平息社会情绪，为人民损失找个债主

集资类企业行为的性质

1、合法的民间融资借贷
      一直合法允许，是企业融资渠道之一
      合法民事行为，银行利息四倍，超过也只是民事上不保护，而不是犯罪
2、非法吸收公众存款罪
        侵犯金融秩序犯罪，十年
       是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
3、集资诈骗罪
侵犯财产犯罪，死刑
虚构事实隐瞒真相骗取他人财产

“明知无法归还”是如何认定的

国内各地法院目前在判的以“集资诈骗罪”大案，一个说法是自相矛盾的。这就是“明知无法归还还借入”，所以是骗。其实这条很荒唐。无法归还仍然借，是基本规律，因为他要还到期的贷款和高利贷。只要想维持经营，不关门，他必须借新帐还旧帐。只要不是借去挥霍，外逃，这都是一种延续经营行为。不是骗。

如何看待“虚构事实隐瞒真相”

诈骗的一个最主要的特征，是虚构事实骗取他人的财产。吴英的所有债主，都是为获得高息而借给她的。都是长期对她的公司经营状况非常了解的。吴的资金也基本用于经营，并没有欺骗，这些人特别是当地关键部门的领导，不可能是被骗投资，而是逐利投资。亏了就说骗，诈骗罪构成要件上是无法成立的。

如何看待企业“资不抵债”资产缩水

很多“明知无法归还”，是公检法推定的。比如投资房地产，投资证券，都有一个风险不可测和投资周期问题。预期这个楼盘能销十亿，他借入八亿，就是明知可以归还；结果国务院调控了，滞销，十亿收不回，银行收贷，转向民间高利，不借楼盘死了。拍卖，亏五亿，民间借的部分就推定为是明知无法归还了。

谢 谢

京衡律师集团

2012，2，26