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贵池检察院违法关人第十四天(三)

    

胡永钿被控挪用资金罪

二审辩护词

 

池州市中级法院

合议庭各位法官:

 

我们两位律师受被告委托担任胡永钿被控挪用资金罪一案的二审辩护律师,认真研究了一审判决和相关案情,今天又出席庭审参与了法庭调查,我们认为胡永钿不构成梛用资金罪,本案是明显的公安机关不当插手经济纠纷的错案。请求二审法院撤销一审判决,宣告被告人胡永钿无罪。现根据本案事实、证据和法律,向法庭提出以下辩护意见,请合议庭审查、采纳。

 

一、本案的基本事实即可证明被告无罪

 

一审《起诉书》认为:201015日,胡永钿在程远东提议上,擅自决定将池州天地公司运营资金100万汇到自己参股的池州金泰公司,到案发都没有归还。一审判决书“查明”认定有罪则更简单,只有一句话:“201015日,管理公司会计程远东按胡永钿要求,将帐户资金100万元转入金泰公司帐户。”

 

其实,这一情节无论从事实、证据、法律性质上看,都属于两个企业之间的正常资金调剂,完全不构成犯罪。一审的判决基本定性错误、把一个正常经济活动当作犯罪打击,是根本性错误的。

 

池州天地商业广场管理有限公司(以下简称“天地管理公司”)是由池州市金泰房地产投资顾问有限公司(以下简称“金泰公司”)和苏州美城市政工程建设有限公司(以下简称“美城公司”)共同出资成立,注册资本50万元,其中美城公司出资25.5万元,占注册资本的51%,金泰公司出资24.5万元,占注册资本的49%。美城公司于2009330日缴纳出资25.5万元后,即于200958日以天地旅游发展有限公司的名义借走20万元,而天地旅游发展有限公司与美城公司是关联企公司:两公司的董事长、法定代表人均为凤某(见凤某201084日询问笔录),这样,作为天地管理公司的股东之一的美城公司实际出资仅为5.5万元,而金泰公司则实际出资24.5万元,可见金泰公司才是天地管理公司真正意义上的大股东。而实际上也是被告人胡永钿任法定代表人的金泰公司在负责天地管理公司的日常运营,如果没有金泰公司的资金支持,天地管理公司根本不可能维持下去。胡永钿是同为天地公司和金泰公司的法定代表人,一直享有调动资金的权力,天地公司由于另一股东实际上基本没有出钱(只有5.5万元),因此基本不参加管理,一直胡永钿进行管理,实行执行董事负责制,两公司资金互相调剂一直存在不下十次,另一股东美城公司从无异议,已经形成交易和管理惯例,股东一直认可,根本不存在“擅自”之说。而且,由于另一股东基本上没有出资,胡调动的也是自己的钱。根本没有被害人。这怎么能够视作犯罪?

 

二、胡有调动拆借资金的既定权力,实际负责资金调济,不是“擅自”而是正常经营管理权

 

公司交易惯例和管理权限惯例胡都有权调剂资金。公司从无任何决议要集体研究调动资金。从法定职责看,胡是两个公司的法定代表人,公司是董事长负责制,没有决议表决制,胡有权管理资金运营,调动资金是法定有权行为,不是“擅自”。被告人胡永钿的行为属正常的履行经营管理职责的行为。

 

天地管理公司是专为天地商业广场项目运营而成立的(见201092日江苏美城建设集团有限公司情况说明)。被告人胡永钿是天地管理公司的法定代表人,也是该公司的经理,根据该公司章程,法定代表人也是该公司的执行董事,而作为法定代表人、执行董事、经理三职于一身的胡永钿,具有全面履行公司经营管理活动的职权和职责。《公司法》和天地管理公司章程也没有法定代表人或者执行董事调动资金需征得股东同意的规定。退一万步说,即使被告人胡永钿无权调动资金,也属于公司高级管理人员滥用管理职权的行为,如果侵害了公司的利益,公司或公司股东可以要求其承担民事赔偿责任,而不是刑事责任。

 

三、被控挪用的100万元是归还金泰公司债款而非挪用资金。

 

一审认定的201015日天地管理公司付100万元给金泰公司的行为,现已经查明是偿还天地管理公司所欠金泰公司债务的行为。天地管理公司在作为股东之一的美城公司将20万注册资本抽逃后,留在公司的只有5.5万,公司总的资本金只剩下30万元。公司远营困难,都告胡永钿借入资金维持运营。租金收入根本不够支持公司的正常支出,正是因为这个原因,天地管理公司才一直向金泰公司借款。互相的经济往来款有十多笔,另一股东即报案人美城公司从来没有追加资金,也没有帮助借过款,对胡的一直进行的融资行为从来没有提出过异议和制止,一直认可该经营权力。直至案发,不但不是金泰占有了天地公司的资金,相反还欠金泰公司。从审计新证据看,15日“挪用日”止,天地公司仍欠金泰公司42.4万。到630日,金泰公司又借给天地公司四笔,,收回两笔,累计欠金泰公司高达241.4万元。不但没有挪用,反而是倒欠的。(见二审辩方证据《鉴定报告》第5)哪有这样的挪用犯罪?

 

从该100万的前后两笔的资金往来,以及以后持续发生的六笔往来款(见《鉴定报告》),也可以看出根本不是挪用资金而是调剂两公司的资金,而且是金泰公司借出更多。一审诉、判都进行了单笔的断章取义的认定,没有进行全面审查认识。

 

为了说明100万元的定性,我们仅以前后三笔往来款举例说明:

 

第一笔:20091229日,金泰公司转入天地管理公司122.4万元;由于金泰的注册资本早已经到位,此款不是投资款无疑。也没有其他的情由,此款纯为了帮助天地公司解决支付困难的借款。

 

第二笔:201015日,天地管理公司转入金泰公司100万元(即本案指控为挪用的款项);是明显的归还前面的借款,被一审公检法说成是挪用。根本上忽略了6天前收进122.4万的事实,进行割裂认定。

 

第三笔:2010110日,金泰公司又借给天地管理公司125万元,用于支付返租商铺的租金。

 

因此,只要稍为客观地审查一下前后的三笔往来款,就完全可以认定本款根本不是什么挪用,而是还债。

 

随后,又发生了金泰出借给天地公司的2565万、 3月2日25万、458万共98万的借款,收回两笔32219.9万、6304.1万的款项,使天地公司累计欠金泰达到241.4万。明明是天地公司占用了金泰公司的资金,怎么说成是在挪用天地公司的资金?

 

因此,一审判决在认定事实上不只是“事实不清”的问题,而是完全颠倒了。完全违背了案件真相。

 

四、二审新证据《司法鉴定报告书》可以证明被告无罪

 

根据辩护人委托上海求是会计师事务所审计后提供的《司法鉴定报告书》(沪求会业[2011]鉴字第1号)二审期间的审计报告:金泰公司自20094月至20106月共给天地公司借走365.4万元,其中已还款125.06万元,尚欠金泰公司240.34万元,201015日以支票方式支付给金泰公司100万元,领款单注明“还金泰公司借款”;金泰公司于当日收款,账簿注明“还款”;根据该鉴定结论,天地公司201015日支付给金泰公司100万元,其实系天地公司归还所欠金泰公司债务的行为。15日该100万归还后,天地公司仍欠金泰公司42.4万,到630日,欠金泰达到241.4万。(第5页)因此,金泰公司是天地管理公司的债权人,何来债权人挪用债务人资金之说。一审法院只看资金的汇出,而不看资金的汇入,就断定被告人胡永钿犯挪用资金罪,与客观事实不符,导致了错判。

 

五、胡没有挪用资金罪的主观故意和客观事实

 

从主观意图看,一审认定胡指使程远东汇款也是不符合事实的。没有证据能够证明是胡指使的。因为两公司本来财务人员就是同一的,资金混同调同,根本无需审批程序,可以直接由财务人员进行。胡事先不知道、也没有要求支付此款,没有任何书证和审批单。

 

被告胡永钿一直陈述,此款的支付他根本不知道,也没有指使要求。是会计程远东直接进行的。因为这两个公司的会计都是他,两个公司的资金一直在互相融通,转帐无需胡同意和指示。公安侦查和检察起诉说是胡指令,并没有客观证据,是张加于他的。虽然胡永钿法定有权调剂,但是这一笔他确实是不知情、没有要求过的。

 

另外,在案证据根本无法证明胡永钿有为此谋取私利的意图。胡没有主观犯意,更没有为私利或者私营其他公司谋利的动机和行为,没有一分个人获利,也没有为任何一个亲友挪用。因为他根本就不知道这会事。

 

六、 100万的用款去向,不符合挪用资金罪客观要件特征

 

我国刑法规定的挪用资金罪的行为模式为利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人。胡永钿归还给金泰公司的这些钱,经查证全部用于为了天地公司股东利益的支付商场返租户租金的用途,而天地公司的另一股东就是返租房的开发商美城公司,这些租金的支付不是为了胡永钿的利益,而是为了包括报案人在内的天地管理公司的利益和社会的稳定,让公司商铺返租计划能够维持下去。胡没有任何私利,也不是为自己的亲友牟利。因此,从犯罪的客观方面看,也不符合挪用资金罪的行为特征。

 

被告人胡永钿未将100万元用于个人使用,也未借贷给他人。一审法庭调查已经查明,被告人汇这笔资金目的是为了便于提取现金支付天地管理公司购房户代租租金。根据天地管理公司代租协议,该公司20101月份需向购房户支付150余万元代租租金,现金支付量很大,而该公司帐户在工商银行,提取现金不仅需提前预约,而且每天限额5万,甚至连5万都不能保证。金泰公司帐户在农业银行和九华农商行,提取现金方便,而且额度不限。为了便于提取现金,被告人将天地管理公司100万元资金汇到金泰投资公司帐户,并通过金泰投资公司帐户提取现金,支付购房户租金。以上事实说明:被告人既未自己使用该笔资金,也不存在以个人名义将该笔资金借给其他自然人和单位使用的情形,根本不符挪用资金罪的前提条件。控方在没有提供任何关于这100万元用于个人使用或借贷给他人的任何证据。被告人胡永钿也没有将该100万元用于自己的公司营利。不符合刑法该罪构成要件。

 

七、本案没有被害人,不符刑法犯罪的基本构成

 

公司股东间的挪用资金罪,侵害的是同为公司拥有者的其他股东的资产权益。本案中,报案人严重抽逃出资,在公司注册后一周,于200958日,就将25.5万注册资本中的20万,抽逃到自己的池州市天地旅游发展有限公司。(辩方二审证据领款单、支票存根)只有留5.5万注册资本在天地管理公司,使只有50万注册资本的企业,只有胡永钿的金泰公司投入为主的30万元。按公司法解释的规定,抽逃出资者的股东地位可以实际否定。天地旅游公司和苏州美城法人代表和股东都是凤某,抽回到天地旅游后,苏州美城公司作为股东只有5.5万注册资本在天地管理公司。微不足道。胡永钿在调动的其实都是自己的金泰公司投入的钱。

 

根据我们查到的另外一份证据,更能够证明本案没有被害人。20091217日,苏州市美城市政工程建设有限公司将全部股权出让给了金泰公司(31%)和胡某(20),(见辩方二审证据)加上其已经事先抽走了绝大部分出资,因此其实际上已经不是有财产权益的股东,虽然没有变更登记,实体权益已经不可能要求他追加投资,不可能有实际损失。因此,美城报案是以私刻公章、诈骗等为由报案的,并没有想从挪用资金罪报案。只是公安审查前两个罪后,都无法成立,才转向本罪。犯罪是有社会危害性并实际发生了危害后果的行为,美城公司的财产权利根本没有受损。因此本案基本犯罪要件都不成立。

 

八、本案立案和侦查的动机违反法律,先设定有罪再找罪名案外因素导致错判,需要二审法院把关最后一关

 

本案是因为民事诉讼引发,报案一面诬告私刻公章,一面故意煽动制造群体性退房事件,向政府施压,迫使政府动用公安插手经济纠纷维稳,先查私刻公章,发现报假案后不是追究诬告撤销案件,而是东边不亮西边亮,带着倾向办案,再找诈骗罪、职务侵占罪,都不能成立后,才转向挪用,都是先设定要抓人后再去找罪名。系公安机关非法干预经济纠纷的典型案件。

 

2010年5月,因池州天地旅游公司房产包销合同严重违约,不付佣金,池州市金泰公司起诉池州天地旅游公司,追索承销佣金。案件标的达2000余万元。池州市中级人民法院立案受理。

 

池州天地旅游公司与天地管理公司的股东苏州美城公司系关联公司。凤某系池州天地旅游公司和苏州美城公司的股东。到20108月本案案发时,池州天地旅游公司就已拖欠金泰公司包销分成款1000余万元。法律事实清楚。天地公司见诉讼不利,就采取诬告的方法,以实现嫁祸于人、中止诉讼、逃避债务的目的。金泰公司起诉池州天地旅游公司的案件,至今仍在池州中院中止审理中,没有做出判决。

 

2010年6月,在金泰公司向法院起诉后,天地旅游公司法定代表人凤某,派人将金泰公司和天地管理公司的工作人员全部撵出办公场所,致使金泰公司瘫痪,天地旅游公司单方面接管了天地管理公司。故意不进行及时年检据称被吊照执照。同月,凤某就以伪造公章罪诬陷胡永钿。

 

20108月,伪造公章罪事实查清,该罪名不能成立,理当放人,凤某又以非法侵占罪、挪用资金罪向公安机关报案。在该《报案报告》中:认为本案两上诉人“非法侵占、挪用天地管理公司收取的1691770元租金和天地旅游公司支付的792000元商业运作管理基金并携款潜逃,造成公司停业无法运转。”被公安、检察查明系诬告否定。对照原审起诉书也可发现,该报案的事实没有被认定,完全系诬告。两次报案,两次都被查出不符事实。但由于已经立案抓人,公安机关转而寻求其他罪名进行移送,导致错案无中生有地形成。因此,本案需要二审法院特别关注背景情况,严守司法公正,把好最后一关。

 

九、关于本案的案外因素和善后工作

 

应当看到,本案一开始市政府领导重视,要求公安立案侦查,有为了社会维稳的动机。公安机关是奉命行事。但是,本案的群众闹事的原因,是因为开发商的因素。一是因为交房延期,二是为了不支付承销报酬,三是诬告报案。达到刑事立案,中止法院民事诉讼不付承销款。政府个别领导一开始偏听偏信,加上维稳的压力,要求公安立案。

 

贵池公安机关一开始是客观办案的。立案时是私刻公章罪,查明是报假案后,公安侦查人员客观记录了真相。然后排除了这个罪,转查诈骗。公安机关也实事求是地排除了。本来,天地广场公司报案中的这两个诬陷问题都已经查清,就应当撤销案件。应当追究天地公司个别人的诬告陷害罪,总结干预经济纠纷的教训。但是,公安机关按照指令,还是先假定胡、程有罪,继续找其他的可以定的罪名,结果断章取义地将完全合法的往来款,断章取义截取一阶段的100万,进行错误认定。本来,按照刑事诉讼法的规定,侦查机关应当认真听取被告的辩解,客观办案,有罪就是有罪,无罪就是无罪,应当按照被告的辩解,去查明两个公司的全部往来款,就完全可以避免冤案。但是,他们办案是大胆假设有罪,再去找证据,完全是为了完成既定的领导要求,把这两个民事原告判掉,根本不是实事求是办案。特别严重的违法事实是,当二审我们提交了扎实的鉴定证据,证明金泰公司不但没有挪用天地公司100万,相反到现在都还欠金泰公司241万后,二审的检察院要求休庭,要求延期审理,然后池州市公安局、贵池区公安局居然又进行侦查,三次提审被告,到上海查鉴定机构,查律师,想再搞第四个罪名“隐匿会计帐册凭证罪”。这是太迷信自己的权力,公然违法办案。二审期间侦查机关根本没有任何权力再插手二审的审判。可见池州有关机关遵守国家法制的观念极为淡薄,根本没有把国家法律当回事。故意陷人入罪的意图太过明显,根本不是实事求是客观办案。这样的司法环境,这样的投资环境,完全是在自毁声誉。“开门招商,关门打狗”,很多方法是靠司法不公实现的。这是同安徽省委、省政府想努力创造的“中部崛起战略”直接相违背的。

 

需要说明的是,一审开庭时帐册已经出示,律师也已经举证。侦查已经结束。如果侦查机关和一审检、法要鉴定,也早就可以进行。二审期间,控方举证已经关门,不是出庭公诉,只是出庭支持一审,没有重新举证的责任和权利。如果对辩方证据有质疑,也只能申请法院进行鉴定。绝对不允许未经退查就让公安来插手。而且,本案辩方的鉴定手续和鉴定机完全合法有效,依据的往来帐一审已经质证。完全具备合法性、真实性和关联性,已经证明了真相,怎么查都无法改变。因此,我们期望合议庭尊重这一客观证据。大家都要尊重客观事实,以事实为依据,以法律为准绳,实现不枉不纵。

合议庭各位法官:

基于以上的事实、证据和法律分析,我们认为本案一审判决错误,事实不清,定性不准,将一个非常正常的经济纠纷当成了刑事犯罪,误判了无罪的人,应当纠正。请法庭依法判决两被告无罪,当庭释放。如果再有其他考虑时间,也请对两被告立即办理取保候审手续,以防止无辜的人被继续违法关押。

谢谢法庭

                      京衡律师集团事务所  陈有西 律师  

                                                      

                           2011年4月12日—5月6日



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