贺卫方和陈有西

刑诉法修改需要一种大局观
 
□特约记者 翁一
 
 http://www.qnsb.com/fzepaper/site1/qnsb/html/2011-09/14/content_339624.htm
 
 
　　陈有西 

  陈有西，知名律师，兼职法学教授。近年活跃于中国刑事诉讼第一线，李庄案、夏俊峰案等著名案件中都有他的身影。

  法的进步要靠人观念的进步

  青年时报：此次刑诉法修改，距上一次，已有15年。事实上，早在2004年便有动议，缘何拖到了今天？您认为阻力主要来自公安、检察和纪委系统，这是一种怎样的阻力？ 

  陈有西：阻力是存在的，主要是观念上不一致。即我们国家的刑法体系，是保护人权为主，还是打击犯罪为主。中国是一个重视公权、压抑私权的国家，强调个人服从社会、服从公权的管理。我们的法学理论一直说：打击犯罪就是为了保护人民。打击为主没有错，但过于强调这一面，势必导致大量的冤假错案。如果不改变官方立法的模式，法律条文的进步就很难实现。公安、检察、纪委系统因负有侦查犯罪、反腐败的重任，若没有良好的法治意识的熏陶，易陷入职业取向。为了破案和打击犯罪，易孳生特权和急功近利的思想；为了完成一时的目的和任务，违反法律的约束。因此，法的进步要靠人的观念的进步，靠人权意识的普及，这种人权也包括了体制内人士的权益。 

  应禁止任何原因及借口的秘密逮捕

  青年时报：草案中，引发最大争议的是有关“秘密拘留”的规定。尽管修改后缩小了“不通知家属”的范围，但仍为犯罪嫌疑人的神秘失踪及对家属知情权的剥夺留下滥用空间。对于“通知家属有碍侦查”条款，您如何看待？ 

  陈有西：这一条必须取消。虽然文本说得比较文明，但其实质是允许了中国可以出现秘密逮捕，这是中国加入人权公约承诺后的一种严重倒退，是对现在个别系统违法执法案件的一种法律追认。这种草案条文会出现，体现了刑事司法领域尚存在一些严重的、落后的、侵犯人权的特权意识。这种条款只要撕开一个小缝，在中国就会变成大洞，导致秘密逮捕现象泛滥。因此必须禁止任何原因和任何借口的秘密逮捕，限制人身自由后二十四小时必须公开告知其亲属和监护人。

  不能将密侦手段合法化法定化

  青年时报：为淡化口供的作用、严禁刑讯逼供，草案规定技术侦查、秘密侦查所获内容可以作为证据指控犯罪嫌疑人，且监听、监控的批准层级很低，这对公民的通信自由有何影响？

  陈有西：加强技术侦查证据的法定效力，其初衷是好的。是为了防止对言辞证据过度依赖，防止为了逼取口供而进行刑讯逼供。但是，这可能会导致一个更严重的后果，就是在刑事侦查中，将窃听、监视、偷拍、秘密搜查法定化、普遍化。这将会导致对公民自由权利、隐私权利的严重侵犯。有些人把隐私、个人自由被损害，视作是无关紧要的，认为这种监视只会损害坏人，不会损害普通民众，其实不然。最近网上出现的“高速公路摸胸门”违章拍摄照片，就体现了权利边际一旦突破，会造成严重后果。中国社会缺乏对“人的个性价值”的尊重，百姓的自我尊严意识还没有觉醒。这是一个重要的边界，我们不能将这种密侦手段合法化、法定化。

  把侦查机关引导至客观办案的思路

  青年时报：草案增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，但“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的条款依旧存在。有学者认为不得强迫自证其罪应与“沉默权”直接挂钩，这也是草案修改不彻底的地方之一。对此，您有何看法？ 

  陈有西：我国刑事政策中一直有“坦白从宽，抗拒从严”，这是历史遗留的产物。在刑事原则上，早就规定了“重客观证据不轻信口供”的刑事司法原则，而现实是我们的破案、定案，大量依靠口供。因此设定不能强迫自证其罪，可以防止屈打成招，防止刑讯逼供，让司法更加理性、科学，把侦查机关引导到客观办案的思路上去。

  死刑案件进行三审是可行的

  青年时报：现实层面，二审终审制与审判监督制互相掣肘，无法从制度上保障程序正义。遗憾的是草案并未涉及二审终审制改造的问题。学者与实务界就此提出彻底改造为三审终审制，并给出各种方案，对此您有何看法？

  陈有西：二审终审制与审判监督制，在今日中国，基本可行。中国人口多，犯罪基数大，搞三审司法，人力、物力、社会效果上都不合适。现在探讨的是死刑案件的三审终审。因为死刑每年数量较少，进行三审是可行的，更重要的是可以防止出现死刑差错，能够贯彻少杀慎杀的基本原则。

  必须用司法程序去纠正司法错误

  青年时报：再审制度，似乎裹着正义的披风而来，但其实际上却对现有的二审终审制，尤其是终审判决的确定性、权威性造成了损害。这是否肇因于二审终审制本身？您曾提出的引进死刑复核听证程序，是否是对再审制度的一种矫治？

  陈有西：再审制度，是贯彻有错必纠的司法精神之一种必要的制度。要防止用信访和领导批示的方式来纠正错案，这会进一步损害司法的终局权威性，导致司法的不确定性。因此，要将信访纳入法律轨道，包括涉法信访，必须用司法程序去纠正司法错误，而不是用行政权力去纠正。现在问题是，我们的原一、二审的质量不高，可以纳入申诉纠正的案件太多，造成恶性循环。任何国家，司法再审的比例应当是很少的，经常翻烧饼会严重损害司法的确定性。审判监督审成了一个常见的程序，这是不正常的。根本出路还是建立独立超脱的审判机制，提高一、二审的质量。

  刑事法庭鲜有真辩的律师

  青年时报：有业内人士指出，从事刑事辩护的隐性门槛较高，通过公检法系统的介绍，相关律师不可避免地成为利益分配的工具。在刑事辩护领域被垄断的状况下，缺乏背景的律师参与其中，近乎等同于程序性过场，对案件结果通常难以产生实质性作用。对此，您怎么看？此次的修改草案是否体现了对这一垄断的打破？

  陈有西：这个问题通过修法也改变不了，这是司法环境的问题。刑事律师赚不了大钱。没有必要轻视刑事律师，有了名气还能够坚守刑事办案的，多数是有良知、道义的好律师。刑事辩护率，最近一个省的调查结果统计是22%，也就是说一百个被告中有78个没有律师辩护。这个市场没有垄断，而是律师严重不足。程序性过场的问题目前很严重，认真负责的律师得不到官方的肯定，公检法也不待见，自己还易出事，导致刑事法庭鲜有真辩的律师。

  大多伪证假证不是出自律师

  青年时报：律师法的通过以及之后的非法证据排除规则，虽改善了律师执业环境，但个别地方还是出现了打压刑辩律师的现象，特别是刑法中306条的存在，更是一种合法的“威胁”。草案中，对保障辩护人权益方面作出了哪些调整？

  陈有西：刑诉法中有一个条款同刑法306条相适应，规定律师不得帮助作伪证。这个立法理论上没有错。刑事诉讼各方，公安、检察、律师、证人、被告、法官，都不能进行伪证和采信伪证。问题是现有法律，没有规定公安、检察、法官的伪证罪，却单独列了一条针对律师。事实上，法庭上绝大多数的伪证、假证，来自于公安和检察机关。几乎每一个案件，都有被查明不真实的控方证据，被法庭否定。但是制造这些伪证的办案人员，一般都能相安无事。刑法已有307条对所有的伪证罪进行追究的规定，没必要单独再搞个针对律师的条款。刑法和刑诉法中这两个条款早晚都得废除。

  法律总是逐渐进步的

  青年时报：单纯修改刑诉法，并不能解决刑事诉讼的全部法律问题。修改前的刑诉法与新律师法存在打架现象，草案是否就解决这个问题做出了努力？如何化解法律条文间的冲突，法律之间如何得到更好的衔接，对此您有何建议？

   陈有西：法律总是逐渐进步的。我们对此有信心。《律师法》的成果，这次修改刑诉法基本巩固下来了。但是也有一些很落后的条款出现了。因此我们要根据现实进行认真的讨论。象李庄案、北海案的案例，象最近全国对新的法律草案的讨论批评，就很好。充分讨论了，我们就会有一个更科学的法律。

  刑诉法修订草案有不少亮点

   青年时报：请您对此次刑事诉讼法修改草案，做一个全面的评价，包括进步方面。

   陈有西:这次修订,总结了十五年的刑事诉讼司法实踐中的经验和急需解决的一些问题,有很多内容值得称道,修订的内容较多，增加了60条，总共修订了99条。对被告权利和律师权利都有比较完备的保护。但是也有一些内容属于倒退,值得注意。

   首先，本次修改巩固了《律师法》修订的成果。主要涉及完善证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等七个方面。其中，遏制刑讯逼供、排除非法证据、解决证人出庭难、细化逮捕条件、保障律师职业权利、挽救犯罪的未成年人等内容受到社会广泛关注。

   其次，本次修订关注了当前刑事诉讼中控辩双方摩擦较多的热点问题，多数作了有利于保障人权、限制侦查和控诉滥权、保障律师权利、防止发生错案发生的修法倾向。

   第三，引进了我国已经加入的国际公约的一些基本条款的原则，同世界人权保护趋势趋同。

   第四，总结了近年发生的典型的严重冤假错案的教训，进行了针对性的防范规定。

   第五，同死刑权上收相一致，更加关注死刑核准程序的完善。规定法官要讯问被告，听取律师和控方的意见。这些都是有进步的。

   刑诉法大修应是司法改革的一部分

  青年时报：您认为刑诉法修改需要一种大局观，这种大局观对司法改革有何意义？ 

  陈有西：所谓大局观，就是指要从整个国家司法进步的角度来审视此次刑诉法大修。法律不是光为打击犯罪，其根本目的是为了保护人民安居乐业。严密诉讼程序，就是为了约束公权的滥用，防止公权专横给人民造成伤害。大局观包括一种历史观，中国已进入讲究法律规则的时代；还包括一种换位思考，树立人权保障的观念。应将刑诉法的这次修订视作整个国家司法改革的一个组成部分，同将来的司法改革方向相一致，尽量设计出一个能够长期稳定的刑事诉讼程序法。

  （傅林放、侯万军对提问亦有贡献）