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田文昌:刑诉法修正案问题很多值得探讨(一)

[陈有西按]刑诉法修正案99条出来后,律师界高度关注,进行了热烈的讨论,有的所已经在组织研讨,更多的律师已经在网上发表了意见,我已经在《南方周末》、《东方早报》发表了两篇焦点述评,最近还在为一权威大报写一深度文章。我同时在着手对99条逐一进行点评说出我的看法,时间会晚些。

    全国律协刑委会主任田文昌的邯郸演讲,说出了我的很多相同的观点,我完全赞同。他是全国20万律师中一直参与了修法草案起草研究的人,了解很多内幕。但是,他在这个立法圈中是很孤立的。律师的声音太弱。《南方周末》今天文章说:刑诉法修改力量对比是四比一,人大、法院、学者、律师为一方,公安、检察为一方。其实这一判断不准确。还有中央政法委、中央纪委、安全部。有的加强技侦、限制逮捕告知(支持密捕)、限制会见权的意见,就是这些部门提出来的。因此是四比五。其实,真正的较量,就是一比一,就是公权的限制,还是民权的限制。这就是本质。

    律师的权利不是律师的,律师现在在争的,是人民的权利,潜在嫌疑人的权利。所有的公民包括公检法个体人的权益。律师没有自己的权益。因为真正环境恶劣起来,大不了律师可以不做刑案,不去伺候,不去看那脸色。有一个省最近的调查材料,刑事被告得到律师辩护的,已经下降到只有22%。中国的人权保护状况已经到了严重的被破坏的程度,一些公权人士还在做他的虚假的美梦,还以为有多少律师离不开刑事案。或许他们骨子里,就希望取消中国律师辩护制度,回到封建社会,由他们抓起来就杀就判,不用听不同意见。不大声疾呼,我们中国的人权状况还会再耽误十年。

    现在我们有的人很天真,包括一些很高层次围着庙堂的学者,说这个文本已经很好了,应当知足了,中国应当慢慢来。他们不知道一条恶法,一个小漏洞,在现在我们的执法队伍的素质下,和人治的环境下,会成为一个大漏洞,会被恶意扩张,恶意滥用,成为公权罪恶的渊薮。只要有一点可上可下的余地,就必然会被公权力无度滥用。

    我们现在在呼喊的,都是良心未泯的一群法律明白人。如果这次修法,再出来一个更恶劣的法例,将会有更多的中国律师离开刑事法庭,包括现在在努力呼吁的一群优秀刑事律师。

    现将田文昌主任的演讲原文照登,让没有参加修法的律师,和其他的社会人士,明白真相和争夺焦点。可以明白这些律师是在为人民争权,还是为了律师自己在争权。

    我的演讲稿还没有整理出来,到时如果有了,也会公布。请邯郸论坛主办者,或者其他参会律师有录音录像者,能够辛苦提供给我。

田文昌大声疾呼:

全体律师应共同呼吁取消刑法306条

刘桂明按语:

    “民主与法制巡回讲坛”第二讲河北邯郸站已经闭幕两天了,但在微博上有许多朋友还在回味、还在交流、还在议论。大家都在总结此次讲坛究竟有哪些看点、有哪些焦点、有哪些亮点。

    应当说,从刑诉法修改动态的介绍到量刑规范化改革的进展,从关于废除“刑法306条”的建议到到刑事附带民事诉讼的修改,从未成年人刑事诉讼的入法与刑事和解的争议,从证据概念的重新界定到不得自证其罪的重新解释等等,都成了为时两天的“民主与法制巡回讲坛”给大家带来的收获。

    所有这些亮点均已在“民主与法制网”陆续报道。

田文昌:建议取消《刑法》306条
 
 
发布:2011-08-28 12:40:04 来源:民主与法制网 
 
 
核心提示:
 
    在民主与法制巡回讲坛河北站的讲坛上,全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌在发言中指出:《刑法》第306条与刑诉法38条相似条款规定的律师伪证罪有歧视律师职业之嫌,强烈建议应该立即取消。
 

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全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌

民主与法制网讯 (陈淑亚) 在民主与法制巡回讲坛河北站的讲坛上,全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌在发言中指出:《刑法》第306条与刑诉法38条相似条款规定的律师伪证罪有歧视律师职业之嫌,强烈建议应该立即取消。他表示自己此前,已经代表全国律协多次向有关部门提出废除此条的提案。

    近年来,刑事辩护的高风险性导致了很多律师不愿碰刑事案件,更多的律师把此条款看成是刑辩律师的死结,田文昌说,刑法306条无疑是对律师权利的一种限制。“该条款明显具有歧视性条款,有职业歧视性的倾向。“从法律主体的角度来讲,如果对单单提到对于律师的限制,那么为什么不约束司法部门的职责和行为?”

    近期北海律师案的爆发,在田文昌看来,从表面看这是一个侵犯律师权的问题,实际上它是司法部门利用刑法306条对律师报复的一个具体体现。他认为,这不仅是对20万律师的迫害,更是对全国所有刑事案件被告人权利的侵犯。“此种情况下还不取消该条款,那要更待何时?”

 

田文昌律师“指控”《刑诉法修订案》

 

刘桂明按语:

    这几天不断地听到朋友对“民主与法制巡回讲坛”河北邯郸站的赞誉,其实此次讲坛之所以影响更大,完全是因为非常巧合地对接了刑诉法修订的大局。当然,有关专家的演讲与点评为本次讲坛增色更多。其中尤其是点评,让与会者大呼过瘾。

    8月27日上午,讲坛第一场演讲正式开讲,田文昌律师担当全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云先生的主持与点评。田文昌在对黄太云主任的精彩演讲作了点评之后,开始对刑诉法修订草案发表看法,以至于午饭时间到了还没有讲完。

    就我个人的了解,尽管当天的点评内容有些尖锐,但田文昌律师是一位敢说而不乱说、能说而不胡说、会说而不瞎说的专家型律师。所以,在场许多律师对田文昌主任的点评感觉是,过瘾却不擦边,尖锐而有边界。

    相比之下,我们现在有些律师说话很不负责任,拼命追求轰动效应,似乎一定要“语不惊人死不休”。昨天陈卫东教授给我打电话说,有些律师对他在此次“民主与法制巡回讲坛”发表的观点不仅指责,而且开骂。为此,他说他对某些律师在微博上不负责任的言论感到非常失望。

    那就让我们一起来听听田文昌律师与贺卫方教授的精彩点评吧。 

 

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“小李飞刀”按语:

    2011年8月27日上午,在“民主与法制巡回讲坛”河北站暨第三届“燕赵法律讲坛刑辩篇”的讲坛上,田文昌律师就《刑诉法修订案》的一些情况作了介绍,对其中存在的大量问题提出了观点和看法,并呼吁全国律师同仁共同关注这部正在修订的法律。现将田文昌律师演讲的文字稿上传本博,以飨读者。

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关于排除合理怀疑

    我们认为对被告人、嫌疑人的保障和律师的权益保障还有一些不足的问题,我提一些问题,一个是大家律师的普遍愿望,一个是符合不符合我们的需求,还有可行性如何。谈到定罪排除合理怀疑的问题,很重要提出排除合理怀疑的概念和规定,但是还有争议,我的观点是必须坚持排除合理怀疑,有些机关提出,对其他没有做出解释,我的意思是千万不能留下解释的余地,一解释就没边了,所以这点需要明确一下。

 

关于刑讯逼供

    接下来第53条,暴力威胁的问题,这里面有一个非常关键的问题,把“利诱、体罚虐待”拿掉了,我很沉痛,不仅是公安机关和检察机关坚持这个说法,我在很多会议上,我们有的学者也坚持这样的看法,就“利诱、引诱、欺骗,体罚虐待”,不应该排除在争议的范围之内,我们辩护律师最了解这其中的奥秘,那些体罚虐待和利诱,太普遍了,很多都是采取这个方法的,如果这个不限制,就相当于是白规定,就打的皮开肉绽叫刑讯逼供,其他的都不叫?其他的都是看不见的,所以我强烈的要求这个问题一定要考虑,必要的时候采取必要的方式提出来,太严重了。

    我们很多人也提到了,就一些侦查方式的问题,要改变侦查方向,我们侦查水平有限,这都是可以理解的。但是我所担忧的另外问题,就是为什么有一些部门,一定要给刑讯逼供留下一个余地。最可怕的问题,我认为不是侦查水平所至,而是给制造假案,制造证据留下机会。我们大家体会太深了,我们多少案子是造出来的,包括重大的死刑假案,为什么固守这个问题,没有这个余地了,没有这个机会了就不能制造案件。这是最可怕的。这不是某一个犯罪嫌疑人的侵害,是对国家政权的侵害,我认为这个问题一定要引起我们每一个人的重视,接下来56条,非法证据排除的问题,这个东西我介绍点情况,两个规则出来之前,我们大家费劲努力,出来之后欢欣鼓舞,实施之后大失所望,基本上解决不了问题,原来的法庭上不允许说,现在允许你说,但是很简单,控方或者公安局出了一纸证明,没有(刑讯逼供),任凭你被告人有一百张嘴也没有用。那侦查人员出庭是不是会好一些,但是我们这种侦查人员的素质是很高的,站在法庭上完全可以脸不红、心不跳的告诉你没有(刑讯逼供),怎么排除?但是录音录像怎么样的约束一下,可是在我办案的所有生涯当中,我无数次提出播放录音录像,没有一次满足的,一次也没有。法庭上一次都没有。

    有的是没有(录音录像),有的就是不播,极个别的播了几次完全断章取义,打完了让你背,我说要全程同步的不间断,全程不间断的一个没有,一点都不合理。法庭怎么办?审判长或者是一言不发,或者是说我也没有办法,检察工作人员就是不放,我把最高检察院的规定,公安部的念出来,是不是中华人民共和国的领域,是不是中华人民共和国的规定,两高的规定是不是规定?所以这个问题,这么规定还是有空子。没有录音录像不能证明怎么办?

    还有49条,威胁、引诱、欺骗。这个东西以家属、子女、亲属被抓、被打、信用威胁都有,多少叛徒就是本人坚决不屈,然后儿子、女人抓住就叛变了,那时候尚且如此,我们这时候怎么办。你搞这个威胁谁都不行。老父、老母七、八十岁跪在那里,那作为任何人能不服吗?还有欺骗,就是你说了就放你出去,或者说了就没有问题,如果把威胁、引诱、欺骗不作为非法证据排除的范围以内,那等于排除了10%,90%是无法排除的,我无法理解我们有一些学者也坚持这样的观点,我真是难以苟同的。前些天在西南开一个刑讯逼供的专题研讨会,居然几篇论文都说威胁、引诱、欺骗是审讯活动的其中应有之意。王明远教授说,“这如果是一个科学的话,也是一个应当消亡的科学”。你通过这种审讯撬开人家的嘴,既然是撬开人家的嘴当然是用强力的,但是你不应该用撬开嘴巴的方式做,但是学术研究也没有走出这个误区,这是非常可怕的问题。

    还有立即送看守所的问题,这个非常重要,我们绝大部分都是在所外,但是还是没有说出,我就不在那里审了怎么办,现在大部分案件都是在监所外提审,你在监所外提审能不能做非法证据排除,我就这样做了一点,你一点折儿都没有,所以这也是一个问题。

 

关于证人出庭

    第186条,证人出庭。这是一个很关键的问题,但是这里面,我觉得有一个重大的问题可能被我们立法机关忽视了,但是是被一些机关故意的回避了。解决证人的保护问题,解决证人不出庭的后果问题,但是没有涉及到不让证人出庭的后果是什么,关键的问题不是证人不想出庭,是不让证人出庭,大家说是不是。多少案件里头,为什么证人没到,证人的证言不敢接受推敲,有的证人就在法庭外面,就不让出庭。不仅公诉机关,包括法院也明知道,辩护人申请证人,但是法庭认为没必要,不让出,这是关键问题,所以证人不愿出庭的问题有,但绝不是最重要的,最重要的是不敢让证人出庭。这个问题必须有不出庭证人证言的法律后果,就是关键证人,决定案件性质的证人不出庭的证言,不能作为定案依据。必须这样定,否则一点用都没有。这个我有充分的理由来讲,我30年来的体会都是这样的,5%、1%的证人出庭的都没有。我办了将近30年的案子,证人出庭的连五个都没有。所以关键问题是什么呢,我觉得这个问题要充分的考虑,不出庭的证人证言排除的后果要提出来。

   

关于辩护权

    关于辩护权的问题,辩护权有一条我注意到了,非常难以接受,33条,“接受委托,及时告知办案机关”。这不知道谁提出来的。我律师有义务告诉你办案机关,这么一提好象是没有什么大问题,但是一写上以后,问题就大了,他就找你茬了,你只要没告知我,就可以限制你很多活行动。我在北京三周前遇到一个怪事,在北京市派出所,会见二审的嫌疑人,居然让我去盖章,律师法没有,刑诉法也没有,30年来没有遇到,今天怎么出现了。人说你没有盖章,不知道是不是委托人。委托人跟我的关系,与你法院和看守所有甚么关系,理由是家属委托来的人多了,我不知道哪个是。这是极个别的情况,你看守所找被告核实就完了。如果加上律师有告知的义务就完了,我律师接受委托,完全是律师和当事人的关系,我到看守所肯定告诉你是委托人,到法院也告知你,不告知你根本进入不了这个程序,但是假如告知义务,就有事先告知。我开庭前交了委托书,北京法院说你不能出庭,得提前三天交,我让我的助手去交,不行,你得亲自去。我要到法院我必须告诉你,我有律师函,我到看守所、法院都必须告诉你,你加上告知,就变成事先告知,你不告知就不让你进入程序,这是一个问题。

 

关于卷宗复制   

    第38条还有一个,不该提的问题,复制的问题。我们复制写的很清楚了,可是我们现在有大量的问题,到现在还有只让抄不让复制,还有只让复印,不让拍照,还有只让拍照不让复印,七百多本卷子,不拍照,复印。怎么复印,得印坏多少复印机,所以说我们建议,我们的立法不是针对小学生的,可以采用复印、拍照等方式来复制,因为事实对我们律师太过分了,不得不如此。还有的一块钱一张纸呢,还有的案件律师拿当事人的钱买了三台复印机去复印,我法院不给你用,说不好用,现买了三台复印机。我说的都是真的,一点假的也没有。所以说现在我就建议采取复印、拍照等方式复制案卷。

 

关于律师取证及《刑法》306条 

    第39条取证的问题。注意到律师自行取证的问题,就律师自行取证,所以我一直在强调,律师取证权不是公权取证,是私权取证,律师本来就没有权力,其实律师本身并不愿意调查,律师调查有那么大风险,但是为了对案件负责,律师不得不调查,一定要把律师调查权写上,不需要经过任何人批准,任何人都必须配合调查,不配合也无奈,但是你不能限定我律师。

    第42条,就是原来的38条,这个问题说起来,说了这么多年,特别是北海案的爆发非常重要,我公开场合讲,北海案迫害律师的现象是多年来利用306条,是对律师报复的情况,有律师说是惨案也不为过。北海案另外两个律师根本没调查,连证人的面都没见过,也当成306条罪抓起来了,306条成为被利用、打击报复律师的必要手段、有效手段。所以这种情况下,还不取消,更待何时?但是说到这儿了我也很沉痛,我觉得我们内部也有争议,我不想讲这件事了,就在三天前,司法部前部长,张福森部长,带着全国政协的法律委员会,对律师的辩护权,到全国政协征求我的意见,我强烈提出306条的问题,这次刑诉法修改38条,一定要取消。张部长当时考虑问题可以认真的考虑,确实有。当时律师当场站起来反驳我,说306条有必要性、合理性,而且跟我争论了十几天,他就争论不能取消。如果306条我们自己都不取消的话,怎么解释。306条有两个观点,一个是歧视性条款,307条有明确的规定,为什么把律师拿出来,为什么不把公检法提出来,明显有歧视性,第二明显有引导性,就306条,引导利用想利用这条的人。但是如果取消它也起到提醒的作用。我把它取消了,就说明不应该再这么搞律师了。还有一个观点,我曾经也考虑过,我考察过全世界两大法系,没有任何一个国家有这样的规定,只有西班牙刑法有一个相关的规定,只有一个例外的。四个主体都可以规定了,人家三个可以抓我一个,我一个谁也不可以抓,一点用都没有,人家那可以抓你,你不可以抓人家,还是一个道理。

    所以我反复想来想去这个必须取消,我表一个态,不知道能不能得到大家的支持。这一点如果不取消,我喊到死也要取消。

 

    这不仅是对二十万律师的迫害,而且是对全国所有刑事案件被告权的侵犯,侵犯律师权是一个表面的问题,我田文昌可以放弃刑事辩护,我干别的,不是赚不了钱,问题是这样引导所有被告人的权力谁来维护,被告人揭发律师就可以免死、免罪了,这了不得。306条问题太严重了,20万律师当中,绝大部分是要取消的,学者当中也是要取消的,我想主流声音是要取消。取消不了,能不能取消立案问题,如果我们自己认为有合理性,有存在价值应该保留,我就问他是不是律师。

 

关于律师在场

    第34条关于律师在场的问题,这个确实有难度。当时提到能不能就考虑值班律师,每一个省市,律师事务所定期派出一个值班,无偿都可以。一个城市,咱们邯郸市也有上千律师,排个班行不行。我觉得这个问题要解决。跟国外开会交流,我觉得两个最大的问题,在国外是警察询问,律师在场,在中国是律师会见,警察在场。这个问题不解决,根本上解决不了问题。还有一个我们有一个委托律师的问题,我们原来的稿子是近亲属,绝大部分的案件,农民工案件根本找不着(近亲属),就没法请律师了,与世隔绝。如果扩大到亲友,这一点都没关系,我委托以后,会见以后得到认可不就完了,现在亲属一界定很多人根本就无法找律师,我觉得这个问题好解决,如果我们政府还在提亲民政府,连农民工委托律师都解决不了,就不是一个亲民的政府。    还有一个完善

 

关于羁押

    逮捕条件的问题,羁押率、关押问题讨论了多少次,要注意问题,关押率高,不仅仅是防范逃跑的问题,还有一个更重要的因素是便于侦查,便于制造证据,这是最关键的。我不抓起来怎么造证据,只要抓起来什么证据都有,杀人案都可以造出来,太简单了,我只要一抓人,把证人和被告人抓起来,被告人可以打死也不说,我找着一堆证人,证死你,我找十个换十个,总有承认的吧,承认就判死你,这一条不堵死,将来冤假错案会出现很多。

 

关于扣押、鉴定、开庭通知

    加了必要饮食很重要,但什么是必要,我给你吃一个馒头完了,休息十分钟,有了,(侦查人员)绝对干得出来。我认为应当必要的饮食和时间,应该有一个最低限度。要不白规定,我十分钟休息够了,五分钟吃饭行了,一分钟喝水。

    还有一个扣押,扣押见证人,很好,但是能不能加上没有见证人的后果,因为现在扣押当中有两个突出问题,一个是见财起意,把人家的钱占有了,这是小事,最大的问题是把证据给毁了。有一个案子公安局把人家合法手续给藏起来,二审时,这个人也不是白吃饭的,他的朋友从公安局偷出来,辩方证明不要求合法性,我非偷出来证明被告无罪,辩方证据非法性是不能排除的。现在提到另一个问题,就是很多在侦查的时候把无罪的证据掩盖了,藏起来了,怎么办?我遇到好几个都是这样,合同藏起来了,批件藏起来了,被告人信誓旦旦说有,而且有证据说有,就是找不着,这个是很可怕的。      鉴定人的问题,鉴定人出庭很好,包括专家出题,但是有一个问题,鉴定启动权的问题。现在只有单方的,控方,侦查都有,辩护方和被告人没有,这是非常不合理的,被告要求鉴定,人家不批准你。我曾经遇到一个鉴定,你没有鉴定权的问题,我认为一点根据都没有,什么理由说被告人或者律师没有鉴定启动权,这鉴定的垄断导致司法腐败的情况非常多,我原来还说司法鉴定是司法手段的黑洞,特别严重,这个问题能不能考虑一下。

 

    还有一个非常大的问题,就是开庭时间。有大量的案件,法院开庭是垄断的,律师说不管用,就是垄断的。公诉人员只要有事就不能开,有芝麻大的事也得听他的,辩护人根本没法说,工作人员有事你就开不了,所以问题非常严重的。

    律师限于两难境地,被告人的权利得不到维护,律师有正当原因或者理由,不能开庭应该另行选择,否则没有律师到庭不能开,这才行。这个非常好,或者有时候因为飞机晚点了,火车出事了,都不行,你不来活该,我不管你,这是对被告权力保护的一个重要手段,我觉得应该加上去。

   

关于死刑复核

    还有一个是死刑复核的问题,死刑复核约见、会见不明确,通知律师不明确,列名没有,根本没有你的名,你白说,法院判决书、复核通知书都没有。我们所就有一个女律师去送材料,去死刑复核,给扔车让接访的给截走了。你说没人听你的,我就给你往车上一塞就拉走,所以律师的死刑复核是不是正当程序,我办复核案还好,打个电话还行,不认识怎么办,根本办案人都不告诉你,电话没有,什么都没有。所以有会见权,要通知律师,这个是不是也要充分考虑。

 

 

注:以上文字根据录音整理,标题及括号内文字为博主所加,由于现场演讲即兴性较强,为了便于阅读,相关段落略作调整。

 

邯郸讲坛花絮(二)

 《民主与法制》总编刘桂明、副总编辑冯慧与浩博所部分会务人员合影

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