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田文昌:刑诉法修正案问题很多值得探讨(二)

来源:“小李飞刀博客”http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d22c0b70100ugn8.html

田文昌点评《刑诉法》

(完整版)

  河北律师协会常务理事宋振江按:为了让博友感受田律师的语言魅力,体验讲坛的氛围,把握演讲的思路,我们把未经编辑和删节的原汁原味的完整版呈现给诸位。田律师的点评可谓声情并茂、条理清晰、入情入理、撼人心魄!可叹——眼下在中国,成功的律师不少,有此家国情怀、赤子之心的又有多少呢?

  
    第一讲内容不用讲了,我想第一讲内容是大家所非常期待的一个演讲,也是颇感忧虑的演讲。期待之处在于形成法律修改的进程、成果,忧虑的是,是不是能够满足或者较大的满足我们律师界的期望,我想通过太云主任的演讲之后,——同时我想太云主任今天这种演讲,一方面是给我们做一个全面的介绍和解读,同时也可以倾听律师界的声音,所以我希望我们认真听取太云主任的演讲之后,能够更认真的发出我们诚挚的声音,让太云主任带回去。希望在这次修改的整个过程中,我们律师界充分的表达理智的声音,能够越来越多的反应出来。时间留给太云主任了。

    其实不用我多说,大家都听的非常认真,我看不仅是坐无虚席,而且只有增加没有减少。太云主任的演讲翔实明确而清晰,大家受益匪浅。我们可以看到对这次刑诉法的修改,大家一直在忧心重重。但是在很多方面有了比较大的突破,特别是对保护被告权益,保护辩护权的方面,确实有了很多突破。也可以说这些成果来之不易,太云主任讲了,在整个修改过程当中,我是多年来,一而再,再而三的讨论、争论,甚至吵架,在这个问题上,我们人大法工委刑法室这些主持起草的,包括太云主任在内的这些人,做了大量的工作,我深有体会。我想借此机会,我们略表一下感谢。(鼓掌)

    按照程序是这样,大家提问,有十分钟的自由发言时间,然后由我做一个评议。因为全国律协的名义发新闻会最后的修改文件,已经提交,我先把情况说一下,以避免重复。我先提出来的问题,可能大家提的问题跟我提的差不多,我先把反应的问题跟大家介绍一下,也给太云主任反应一下,然后大家再继续提,这样可不可以?

    我说一下,突破性的、积极性的问题我就不讲了,我讲现在。我们认为对被告人、嫌疑人的保障和律师的权益保障还有一些不足的问题,我提一些问题,一个是大家律师的普遍愿望,一个是符合不符合我们的需求,还有可行性如何。谈到定罪排除合理怀疑的问题,很重要。提出排除合理怀疑的概念和规定,但是还有争议,我的观点是必须坚持排除合理怀疑,有些机关提出,对其他没有做出解释,我的意思是千万不能留下解释的余地,一解释就没边界了,我们最后解释,所以这点需要明确一下。

    接下来第53条,暴力威胁的问题。这里面有一个非常关键的问题,把“利诱、体罚虐待”拿掉了,我很沉痛。不仅是公安机关和检察机关坚持这个说法,我在很多会议上,看到我们有的学者也坚持这样的看法,就是“利诱、引诱、欺骗,体罚虐待”,不应该排除在争议的范围之内。我们辩护律师最了解这其中的奥秘,那些体罚虐待和利诱,太普遍了,很多都是采取这个方法的,如果这个不限制,就相当于是白规定,打的皮开肉绽叫刑讯逼供,其他的都不叫,其他的都是看不见的。所以我强烈的要求这个问题一定要考虑,必要的时候采取必要的方式提出来,太严重了。

    太云主任讲了,我们很多人也提到了,就一些侦查方式的问题,要改变侦查方向,我们侦察水平有限,这都是可以理解的,但是我所担忧的另外问题,就是为什么有一些部门,一定要给刑讯逼供留下一个余地。最可怕的问题,我认为不是侦查水平所至,而是给制造假案,制造证据留下机会。我们大家体会太深了,我们多少案子是造出来的,包括重大的死刑假案,这些人说水平差是可以解决的,可为什么固守这个问题,因为没有这个余地了,没有这个机会了就不能制造案件了,这是最可怕的。这不是对某一个犯罪嫌疑人的侵害,是对国家政权的侵害,我认为这个问题一定要引起我们每一个人的重视

    接下来56条,非法证据排除的问题,这个问题我介绍点情况,两个规则出来之前,我们大家费劲努力,出来之后欢欣鼓舞,事实之后大失所望,基本上解决不了问题。原来的法庭上不允许说,现在允许你说,但是很简单,控方或者公安局出了一纸证明,没有,任凭你被告人有一百张嘴也没有用,已经出庭或者肯定出庭好一些,但是我们这种侦察人员的素质是很高的,站在法庭上完全可以脸不红、心不跳的告诉你没有,怎么排除,举证责任的供方如何证明?录音录像怎么样,可以约束一下吧,在我办案的所有生涯当中,我无数次提出播放录音录像,没有一次满足的,一次也没有。法庭上一次都没有。(鼓掌)。 有的是没有,有的就是不播,极个别的播了几次完全断章取义,打完了让你背,我说要全程同步的不间断,特别的几个全是断章取义,全程不间断的一个没有,一点都不合理,法庭怎么办,审判长或者是一言不发,或者是说我也没有办法。检察工作人员就是不放,我把最高检察院的规定,公安部的念出来,这是不是中华人民共和国的领域,这是不是中华人民共和国的规定,两高的规定是不是规定,但是他就是不放。所以,这个问题,这么规定还是有空子。没有录音录像不能证明怎么办?有一个喜讯,唯一的一个,——我在佛山刚办了一个,去年春节前办的,两个经济纠纷,把台湾人的企业,拿到佛山法院来审判,我说都荒唐到极点了,就像美国的纠纷在中国审问一样,就写了承认书,这个司法鉴定有伤,没有播录音录像,就鉴定有伤,最后一审排除非法证据,排除有罪,结果春节前宣告了,春节后第一个工作日检察院抗诉了,现在二审,上周法院刚开完庭,现还没有结果。幸好被告人是台湾的,他回家了。佛山那个还是通过司法鉴定,排除了非法证据。所以这两个规则的问题太难了,我不知道在座的律师有没有遇到这个问题可以给黄主任说一下,我们有没有遇到公安录音录像,我们要有数字就行了。

    186条,证人出庭。这是一个很关键的问题,但是这里面,我觉得有一个重大的问题,可能被我们立法机关忽视了,或是被有一些机关故意的回避了。解决证人的保护问题,解决证人不出庭的后果问题,但是没有涉及到不让证人出庭的后果是什么。关键的问题不是证人不想出庭,是不让证人出庭,大家说是不是。多少案件里头,为什么证人没到,证人的证言不敢接受推敲,有的证人就在法庭外面,就不让出庭。不仅公诉机关,包括法院也明知道,辩护人申请证人出庭,但是法庭认为没必要,不让出,这是关键问题,所以证人不愿出庭的问题都有,但绝不是最重要的,最重要的是不敢让证人出庭。这个问题必须有不出庭证人证言的法律后果,就是关键证人,决定案件性质的证人不出庭的证言,不能作为定案依据。必须这样定,否则一点用都没有。这个我有充分的理由来讲,我30年来的体会都是这样的,连5%、1%的证人出庭的都没有。我办了将近30年的案子,证人出庭的连五个都没有。

    所以关键问题是什么呢,我觉得这个问题要充分的考虑,不出庭的证人证言排除的后果要提出来。

    49条,威胁、引诱、欺骗。这个问题以家属、子女、亲属被抓、被打、威胁都有,多少叛徒就是本人坚决不屈,然后儿子、女人抓住就叛变了,那时候尚且如此,我们这时候怎么办?介绍一个情况,前苏联一元帅过去被斯大林抓住,承认自己是间谍、是特务、叛徒,几十年之后平反了,他那些承认是怕家人被连累,他为了保护家人就承认了,你搞这个威胁谁都不行。就是拿子女、父母,老父、老母七、八十岁跪在那里,那作为任何人能不服吗?还有欺骗,就是你说了就放你出去,或者说了就没有问题,如果把威胁、引诱、欺骗不作为非法证据排除的范围以内,那等于排除了10%。90%是无法排除的,我无法理解我们有一些学者也坚持这样的观点,我真是难以苟同的。

    前些天在西南政法开一个刑讯逼供的专题研讨会,居然几篇论文都说威胁、利诱、欺骗是审讯活动的应有之意。王明远教授说,这如果是一个科学的话,那它就是一个消亡的科学。你通过这种审讯撬开人家的嘴,既然是撬开人家的嘴当然是用强力的,但是你不应该用撬开嘴巴的方式做,但是学术研究也没有走出这个误区,这是非常可怕的问题。

    还有155条,立即送看守所的问题,这个非常重要,我们绝大部分都是在所外,但是还是没有说出,我就不在那里审了怎么办,现在大部分案件都是在监视场所外提审,你在监视场所外提审能不能做非法证据排除。我就这样做了,你一点辙儿都没有,所以这也是一个问题。

    关于辩护权的问题,辩护权有一条我注意到了,非常的难以接受,33条“接受委托,及时告知办案机关”,这不知道谁提出来的。我律师有义务告诉你办案机关,这么一提好象是没有什么大问题,但是一写上以后,问题就大了,他就找你查了,你只要没告知我,就可以限制你很多活动。我在北京三周前遇到一个怪事,在北京市某看守所,去会见二审的嫌疑人,居然让我去盖章,律师法没有,刑诉法也没有,30年来没有遇到,今天怎么出现了?人家说你没有盖章,不知道是不是委托人。委托人跟我的关系,与你法院和看守所有什么关系?理由是家属委托来的人多了,我不知道哪个是,这是极个别的情况,你看守所找被告核实就完了,怎么得让我律师受到法院的批准,如果加上律师有告知的义务就完了,我律师接受委托,完全是律师和当事人的关系,我到看守所肯定告诉你我是委托人,到法院也告知你,不告知你根本进入不了这个程序,但是假如告知义务,就要事先告知。我开庭前交了委托书,北京法院说你不能出庭,得提前三天交,我让我的助手去交,不行,还得亲自去。

    我要到法院我必须告诉你,我有律师函,我到看守所、法院都必须告诉你,你加上告知,就变成事先告知,你不告知就不让你进入,这是一个问题。

    37条也是有重大突破的,就是律师泄密的问题。但是我想这样写还不够,应该把意见充实为为案件核实证据,你光说核实,他说你可以核实,但不能给他看卷,你口头核实,能核实吗?算帐、共识、签名能核实吗?核实必须要看,而且我查过规定,任何嫌疑人和被告人都有了解案件的权力,通过律师来了解,如果没有律师,通过检察官来了解,这是国际的通例。我们的活动也是要进入被告人辨认,所以你如果不加上核实的内容,还得有问题。就核实证据,确保审判的正常进行,一不小心就会被人钻空子。

    38条还有一个,不该提的问题,复制的问题。我们复制写的很清楚了,可是我们现在有大量的问题,到现在有的只让抄不让复制,有的只让复印,不让拍照,还有只让拍照不让复印,七百多本卷子,不拍照,复印。怎么复印,得印坏多少复印机,所以说我们建议,我们的立法不是针对小学生的,可以采用复印、拍照等方式来复制,因为事实对我们律师太过分了,不得不如此。还有的一块钱一张纸呢,还有的案件律师拿当事人的钱买了三台复印机去复。我法院不给你用,说不好用,现买了三台复印机。我说的都是真的,一点假的也没有。所以说现在我就建议采取复印、拍照等方式复制案卷。

    39条取证的问题。注意到律师自行取证的问题。就律师自行取证,所以我一直在强调,律师取证权不是公权取证,是私权取证,你必须有什么权力强制人取证,我从来没有权力。你司法机关取证权和律师取证权就是两个概念,老说律师有什么权利,你只要是不限制我取证,我有权要求你,他不告诉我的权利,特别是像北海的一方取证批准,那没有人批准,还有一些人是中性的,没有办法控制谁是控方证人,谁是辩方证人,或者有一些东西是你没找,我找了,概念本身没有界定是谁的证人,而且要经过法院批准才能调查。律师本来就没有权力,其实律师本身并不愿意调查,律师调查有那么大风险,但是为了对案件负责,律师不得不调查,一定要把律师调查权写上,不需要经过任何人批准,当事人就可以做,但是没有法院批准怎么办,任何人都必须配合调查,不配合也无奈,但是你不能限定我律师。

    42条,就是原来38条,这个问题说起来,说了这么多年,特别是北海案的爆发非常重要。我公开场合讲,北海案迫害律师的现象是多年来利用306条,是对律师报复的情况。有律师说是惨案也不为过,北海案杨海青,另外两个律师根本没调查,连证人的面都没见过,也当成306条罪抓起来了,306条成为被利用、打击报复律师的必要手段、有效手段。所以这种情况下,还不取消,更待何时。但是说到这儿了我也很沉痛,我觉得我们内部也有争议,有的还要固执一下,我不想讲这件事了。就在三天前,司法部前部长,张云森部长,带着全国政协的法律委员会,对律师的辩护权,到全国政协征求我的意见,我强烈提出306条的问题,这次刑诉法修改38条,一定要取消。张部长当时考虑问题可以认真的考虑,确实有。当时律师当场站起来反驳我,说306条有必要性、合理性,而且跟我争论了十几天,他就争论不能取消。如果306条我们自己都不取消的话,怎么解释。306条有两个观点,一个是歧视性条款,307条有明确的规定,为什么把律师拿出来,为什么不把公检法提出来,明显有歧视性,第二明显有引导性,就306条,引导利用想利用这条的人。

    在司法部办的三期培训班讲课,我当时提出警告,我说这个条款提出来,有大批的律师将被抓。第二次提出来就表示歉意,我说“将要”被抓,我在第一次讲课后第二次讲课之前就已经有人开始被抓了。就你取消了,根本环境不解决,也不能解决问题,但是如果取消它也会起到提醒的作用。我把它取消了,就说明不应该再这么搞律师了,还有一个观点,我曾经也考虑过,我考察过全世界两大法系,没有任何一个国家有这样的规定,只有西班牙刑法有一个相关的规定,就四大法律,只有一个例外的。四个主体都可以规定了,人家三个可以抓我一个,我一个谁也不可以抓,一点用都没有,人家那可以抓你,你不可以抓人家,还是一个道理。所以我反复想来想去这个必须取消,我表一个态,不知道能不能得到大家的支持。这一点如果不取消,我喊到死也要取消。

    这不仅是对二十万律师的迫害,而且是对全国所有刑事案件被告权的侵犯。侵犯律师权是一个表面的问题,我田文昌可以放弃刑事辩护,我干别的,不是赚不了钱,问题是这样所有被告人的权利谁来维护,被告人揭发律师就可以免死、免罪了,这了不得。所以这个问题我一再请太云主任回去反映一下。就306条问题太严重了,20万律师当中,绝大部分是要取消的,学者当中也是要取消的,我想主流声音是要取消。取消不了,能不能取消立案问题,如果我们自己认为有合理性,有存在价值应该保留,我就问他是不是律师?

    34条关于律师在场的问题,这个确实有难度。当时有人提到可以考虑,能不能就考虑值班律师,我们每一个省市,司法厅律师事务所定期派出一个值班,无偿都可以。一个城市,咱们邯郸市也有上千律师,我们值班律师,排个班行不行。我觉得这个问题要解决,不解决的话,跟国外开会交流,我觉得两个最大的问题,在国外是警察询问,律师在场,在中国是律师会见,警察在场。这个问题不解决,根本上解决不了问题。还有一个我们有一个委托律师的问题,我们原来的稿子是近亲属,绝大部分的案件,农民工案件根本找不着近亲属,就没法请律师了,与世隔绝。如果扩大到亲友,这一点都没关系,我委托以后,会见以后得到确认不就完了,现在亲属一界定,很多人根本就无法找律师,我觉得这个问题好解决,如果我们政府还在提亲民政府,连农民工委托律师都解决不了,就不是一个亲民的政府。这个问题应当解决。

    还有一个完善逮捕条件的问题,羁押率、关押问题讨论了多少次。要注意的问题是,关押率高,不仅仅是防范逃跑的问题,还有一个更重要的因素是便于侦查,便于制造证据,这是最关键的。我不抓起人来怎么造证据,只要抓起来什么证据都有,杀人案都可以造出来。太简单了,我只要一抓人,把证人和被告人抓起来,被告人可以打死也不说,我找着一堆证人,证死你,我找十个换十个,总有承认的吧,承认就判死你,这一条不堵死,将来冤假错案会出现很多。

    加了必要饮食很重要,什么叫必要,我给你吃一个馒头,休息十分钟,又开始,绝对干得出来。我认为对必要的饮食和时间,应该有一个最低限度。要不就是白规定,我十分钟休息够了,五分钟吃饭行了,一分钟喝水。

    还有一个扣押,扣押要有见证人,很好,但是能不能加上没有见证人后怎么办,因为现在扣押当中有两个突出问题,一个是见财起意,把人家的钱占有了,这是小事,最大的问题是把证据给毁了。有一案例,公安局把人家合法手续给藏起来,二审这个人也不是白吃饭的,他的朋友从公安局偷出来,辩方证明不要求合法性,我非偷出来证明被告无罪,辩方证据非法性是不能排除的。现在提到另一个问题,就是很多在侦查的时候把无罪的证据掩盖了,藏起来了,怎么办。我遇到好几个都是这样,合同藏起来了,批件藏起来了,被告人信誓旦旦说有,而且有证据说有,就是找不着,这个是很可怕的。见证人必须见,没有见证人,这个证据要证明,这个不是极个别情况,比较多。

    见证人的问题,鉴定人出庭很好,包括专家出庭,但是有一个问题没有解决,鉴定启动权的问题。现在只有单方的,控方,侦查机关都有,鉴定方和被告人没有,这是非常不合理的,鉴定机构怎么就不能启动鉴定呢.

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