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南方人物周刊:刑辩律师之困(一)

刑辩律师之困

稿源:南方人物周刊

  作者:本刊记者 黄广明 赵佳月 徐琳玲 发自北京、上海、广州、北海 实习记者 刘琳 姜琳琳

日期:2011-09-02

刑事辩护是律师业界最有价值的业务,因为它与人的自由和生命相关。但是,随着越来越多的律师因之身陷囹圄,越来越多的业界精英弃绝而去,刑辩率屡创新低,已伤及司法公正与基本人权。这个律师业务的皇冠,在三十多年的法制恢复与建构过程中,从未像现在这样黯淡

 

律师朱明勇在广西北海的那些天里,做了一个跟重庆打黑案中的当事人樊奇航有关的梦:“樊奇航执刑快要一周年了,我去看望他。田野里到处是警察,带着头盔,端着冲锋枪”。

作为当年和李庄并肩办理重庆打黑案的律师,朱明勇似乎并未被李庄案吓倒,在日后的执业中反而“愈挫愈勇”,如今是北海律师团的主力。李庄的较真为其带来了囹圄之灾,对朱明勇却成了一种鼓舞。在刑事辩护律师随时面临“伪证罪”的司法环境中,朱明勇将每一次的控辩经历都称为“刀尖上的舞蹈”:“即使环境险恶,我们仍能穷尽技术手段,让每个案子办得接近完美。”

重庆黑社会第二号头目樊奇航,是朱明勇十多年刑辩生涯中第一位被执行死刑的当事人。“樊奇航的死,对我是个不小的打击”——他从始至终坚持对樊奇航作无罪辩护。

李庄被捕后,公众将视线投向李庄,却甚少关注打黑案本身。出人意料的是,重庆打黑案的最终结果是,原先由李庄辩护的黑社会老大龚刚模,在“李庄案”中指认李庄作伪证之后,被判无期;而由朱明勇辩护的二号头目樊奇航却被判死刑。

在樊被判死刑并提交最高法院复核阶段,朱明勇将后期在看守所会见樊时所拍的视频影像资料送达最高法院。随后在北京,他向数十家媒体公布了这些资料。影像资料中记录了樊在看守所因刑讯逼供导致的身体伤痕,以及讲述的被刑讯逼供经过。当然,这些也在此前的庭审中作为证据提交给了法官。

所有材料公开不久,朱明勇发现,自己在虚拟网络上“被注销”了:其公布的所有资料在网上全部被删掉,“我的姓名被百度屏蔽了,博客密码被别人改了,所有邮箱都进不去了,一切网络上的用户名都登录不了,我成了网络上的隐形人。”

练过10年武术、在学校教过刑侦、做过纪检工作的朱明勇,瞬间感觉到恐怖正在向他逼近。他害怕成为下一个李庄,决定“逃”。他关了手机,没跟任何一个人说起,甚至包括他的妻子。从2010年7月底至9月底,他没有在世界上留下过多痕迹:不坐飞机,不住宾馆,凡是可能留下自己痕迹的方式,一律不采用。

直到9月底的一个深夜,他忍不住溜回家。秋天的北京已有凉意,他看到妻子卧床沉睡,10岁的儿子手握玩具冲锋枪躺在床边的地上。

回家的声响惊醒了儿子,却没有惊喜的喊叫,儿子朦胧中喊了声“爸爸”。朱明勇问儿子怕不怕,儿子摇头。朱明勇看着儿子手中的玩具枪问:“为什么把小时候的玩具枪拿出来了?”儿子很担当地回答:“我要保护妈妈。”

“既然连我儿子都不怕了,我还怕什么呢?”朱明勇决定结束“逃亡”,重出江湖。大半年后,才重新有案源找上门。

李庄案二审期间,李庄家人找到朱明勇出庭作证,他没有犹豫便答应了:“我出庭,来回路费我自己掏。”庭审当日,朱在门外等了一天,法院并未给他出庭作证的机会。

朱明勇是京城新生代刑辩律师的代表,生活在北京,却拒绝买房。“我总觉得那几百万元如果不买房,可以做很多事情,比如到老家修所小学。”他开着一辆陈旧的车子,生活简朴李庄案期间,有人试图以收千万黑钱的罪名栽赃给他而不得。

“如果调查取证做得细致,是有可能去改变‘铁案’的。在正常的法律程序和良好的司法环境中,刑事辩护律师是有很多空间,并且非常有成就感。”执业多年来,朱明勇办理的案件以刑事案件为主,偶尔接些经济民事案件,但是后者让他觉得毫无挑战:“其实非常简单,一下子能拿几十万的佣金,却觉得没意思,这钱拿得全无成就感。”

刑事辩护是律师业界公认的最有价值的业务,它与人的自由和生命相关。但是,这顶律师业务的皇冠,在改革开放后三十多年的法制恢复与建构过程中,却从未像现在这样黯淡,朱明勇与他在中国内地的十多万同行,特别是有志于刑事辩护业务的同道们,感受到了前所未有的寒意。

首当其冲的威胁,是《中华人民共和国刑法》第306条,即俗称的“律师伪证罪”条款,它让为阶下囚们辩护的律师,时刻面临自己沦为阶下囚的危险。

 

剑悬306条

刑法第306条是这样规定的:

在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。

“刑法第306条来源于刑诉法第38条,后者是在1996年刑诉法修订时增加的。其入法的背景,是律师办理刑事案件时提前介入侦查和审查起诉阶段,引起了侦查机关的担忧和顾虑。”知名律师、中国律协刑事专业委员会主任田文昌说,博弈的结果是增加了刑法第306条,目的是为了对律师加以制约和限制。其出发点在于防止因辩护权的扩张而影响到刑事司法的打击功能。

“刑法第306条首先是歧视性条款。”田文昌说,关于伪证等妨害司法活动的行为,307已有了一个一般主体的规定,为什么又要将辩护人和代理人单列出来?单列出来会造成很强的“引导性”,以为伪证的只有律师,实际上,现实当中,侦查机关、公诉机关出现这种问题的严重程度和数量远高于律师。因为他是公权力,机会便利会更多,靠刑讯逼供取得的假证据就是伪证。

已故法学家、参与过此次刑法修订的武汉大学教授马克昌说,当时增设306的争议非常大,反对的声音大于增加的声音,但终究还是通过了,推力主要来自司法机关。

自此,中国内地的刑事辩护,被分为前306时代与后306时代。

“官司还在打呢,检察院就让公安把律师抓走了,那还要法院干什么啊?”提到北海律师伪证案,北京尚权律所主任、云南李昌奎案再审程序的辩护人张青松认为,当律师涉嫌伪证时,正当的程序是通过法庭自证,判断证据真伪。当法庭审判证据为假并不予采纳,才能考虑定律师的罪。

3年前,张青松也差点遭遇伪证罪。那时,他在北京办理一个诈骗案。被告家属向他提供了一份证据。证据对被告十分有利,他立刻递交检察院。没想到的是,检察院两次拒收。无奈之下,张青松将证据直接交给法院。庭审质证时,问题出现了,检察官当时就称证据是假的,涉嫌伪证。张青松认为检察院的行为欠妥,站起来指责检察官“您的行为是不礼貌的也是不合法的”。法庭上,事情暂时平息。不久,公安局找到张青松,说检察院怀疑他涉嫌伪证,要求做笔录。张青松说,“你无权对我进行笔录!我是辩护人。”随后,公安局解释这是检察院的要求。张青松立马给检察院打电话,“我是辩护方,你是公诉方,我们两个的地位是平等的。你要给我做笔录的话,必须先接受我们给你做笔录。”在张青松据理力争下,检察院作罢。“在业界我的做法还算公开透明,都遇到了这种状况,更不用说其他的律师了。”

据全国律协的有关调查显示,1997年至2007年的10年间,已经掌握的因刑法第306条被追诉的律师多达140多人,但该调查尚有很多遗漏,实际数字更高,而最终被判定有罪的只有32起(其中大部分仍在申诉中)。

在刑法306条背景下,最离奇的是一起律师出家事件。

王一冰与王玮夫妇都是东北人,从事法律工作已经二十多年。他们于1996年10月来到昆明,创办了天泰律师事务所昆明分所,王玮任主任。

1997年4月9日晚,云南省弥勒县西一乡财政所员工罗某的宿舍发生爆炸,房屋炸毁,未造成人员伤亡。县公安局调查认为童金祥的嫌疑最大,因为罗某曾是童的未婚妻何桂芬的情人,于是把童带去讯问,童拒不承认爆炸是自己所为。但后来不知出于什么原因,又向公安机关“承认”是自己炸的,公安机关于是对童实施了逮捕。

1997年5月初,何桂芬找到王一冰,请求他代理童金祥的案子。6月13日,弥勒县人民法院开庭审理此案,童金祥当庭翻供,拒不承认自己实施了爆炸行为,并称当晚自己一直和未婚妻在一起,没有作案时间。被告的翻供是公诉人意想不到的事情,检察机关怀疑王一冰律师在其中作梗。当年的12月11日,王一冰因涉嫌伪证罪被拘传,3天后被逮捕。

不过,弥勒县检察院对王一冰的调查是从涉嫌“对何桂芬强奸”开始的,检察机关认为王一冰与何桂芬有不当性行为,所以教唆其作伪证——涉嫌作伪证的何桂芬被抓后,被有关人员诱导说律师强奸了她。幸亏律师原本因病失去性功能,强奸罪无法成立。但1998年11月,弥勒县检察院还是对王一冰律师以涉嫌伪证罪提起了公诉。1998年12月3日,弥勒县人民法院一审判决认为:王一冰违反律师职业道德,对委托人要求翻证的想法不加劝阻,而是积极帮助证人实施翻证行为,妨碍了司法机关的正常活动,但情节轻微,宣告王一冰无罪。

检察机关对这个结果无法接受,随即提出抗诉。1999年12月13日,红河州中级人民法院二审判决王一冰无罪。此时,王一冰已被逮捕了2年。精神和生活均陷入困境的王一冰夫妇想到了出家,2000年初,贫病交加的夫妻俩走进了卧龙寺,剃去头发,穿上了袈裟,“离开了令人伤心的滚滚红尘”,过起了与世无争的出家人生活。

后来,王一冰与妻子虽然还俗,重拾律师业务,但状态却大不如前。2008年,未满70岁的王一冰因病去世。

全国律协对1997年至2007年间律师伪证罪的案例统计分析表明,错案率达到70%以上,这还没有算上尚未判决和正在申诉的案件。新刑法实施后,律师执业中涉及“帮助伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占全部律师维权案件总量的80%。80%的涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法”,而办错案的执法人员无需负任何法律责任,无形中纵容了执法人员对律师进行职业报复。

“实践当中,大部分情况是这样,一旦律师调查证人证言发生变化以后,侦查机关或公诉机关立即回过头来找证人去核实。那么,这对证人产生的直接威胁就是,两次证词肯定有一次是伪证,那你就必然承担伪证罪的责任。而你为什么说假话,只有两种可能,要么是你自己说的,要么是律师唆使的。”田文昌说,引诱证人改变证言这个说法是完全没有道理的,必须彻底废除。其中理由,一个是侦察机关调查在先,律师调查在后。“律师只要是去找你调查过的证人取证,那显然是我对你的证人有疑问有质疑才去问的。既然有质疑,我的目标就是希望他说的要发生变化,不发生变化我去找他干嘛?所以就出现了一个两难的悖论。我找你不发生变化就没有必要找你,一旦发生变化了我就有罪,那我还怎么做呢?另外一点就是没有操作性。律师找证人调查,通常是单独进行的,那只要证人一个人说我引诱他,我就是引诱他吗?”

“公权力的这种压力导致证人很容易就把责任推到律师身上去。而律师在跟证人取证的时候又没有什么旁证在,这样就很容易形成一个借口,警方和检察院实行职业报复的一个借口。”

有了如剑在背的306条和防不胜防的陷阱,律师越来越不愿意做刑事辩护。

据全国律师协会刑辩委员会秘书长韩嘉毅介绍,在西部某省,法院刑事案件的受理数量快速增加,2008年为12235件,2009年为12887件,2010年为13547件。而律师办理刑事案件的数量却逐年减少。2008年为1863件,2009年为1828件,2010年为1441件。同时,律师队伍每年仍以10%的数量增加。调查发现,这个省刑事案件的代理率为12%。即100个刑事案件当事人中只有12人聘请了律师。

寒蝉效应在刑法增设306条不久后就表现出来,2000年北京律师5495人,全年办理刑事案件4300件,人均办理刑事案件从1990的2.64件下降到2000年的0.78件。”各种统计数据表明,当前我国刑事案件辩护率不到30%。“全国各地刑事辩护数量锐减,个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的不良局面。”

与此同时,刑辩律师的工作质量也大打折扣。“一个严重后果就是辩护律师不敢去调查取证。调查取证是律师辩护的一个重要内容。这么多年来,全国的辩护律师一提调查取证都是恐慌至极,敢于调查取证的律师微乎其微。”田文昌说,“有的地方甚至明确规定,律师不能调查取证。这种现象极其严重地妨碍辩护职能的发挥,是造成冤假错案的重要原因,是非常可怕的。”

 “刑法第306条第1款不仅在立法技术上有缺陷,在立法价值上也是有缺陷的。从实践中反馈回来的信息看,其社会效果是不好的。”北京师范大学法学院院长赵秉志接受媒体采访时说,“这主要表现在以下3点:加剧了刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡;助长了有关司法机关对律师的职业性报复,恶化控辩双方的正常关系;对律师事业的发展产生显著的消极作用。”

记者通过多种途径试图采访公检法部门对此问题的看法,全部被拒绝。

 

北海看守所门口,律师朱明勇与当地警员对拍(图片来自律师张凯的微博)

从“三难”到“十难”

“原来给我们的就是半份口供,连一份都不全的,加上很少的几份旁证。这么大的一个案子,我们的权力是严格被限制的。”陈有西深感不平,“阅卷权是律师高质量辩护的基础。没有阅卷权,哪有高质量辩护,案子都不了解,怎么辩护?”

8月初的广州,夜晚天气炎热。陈有西与他的助手住在广州市中级人民法院对面的一家宾馆里,次日早上9点,有一件影响颇大的涉外刑事案件开庭,他是主要嫌疑人之一的辩护人。

“越是这样搞的案子,越说明他们背后有毛病。没毛病没必要这样搞。不过在我手里,再怎么难,哪怕不让我阅卷,直接开庭,漏洞照样逃不了。刑辩律师一般注重经验和能力,就算直接在法庭上审,我们还是能把事情搞清楚。但对我们最不利的就是我们来不及举证了。只有了解到控方的漏洞才能举我们的证据,就两天时间,调查取证根本来不及。”陈有西说。

陈有西的办案经历在刑辩律师中司空见惯,调查取证的权利、会见当事人不受监控的权利、阅卷复印等刑诉法和律师法明确规定的权利,在现实通常大打折扣。刑辩“三难”或者“五难”之说由此产生。

“三难”主要指取证难、阅卷难、会见难,“五难”还包括取保候审难、采纳辩护律师的意见难。更有甚者,有的学者提出了“十难”之说。即除“五难”之外还有:举证质证难、辩论发言难、维护被告人合法权益难、律师得到出庭通知和法律文书难、维护律师的自身合法权益难。

去年,张青松在东北接手了一个涉黑的案件,已经进入二审,会见时仍然要向涉黑专案组汇报,专案组派人安排会见,警察在场监视。无法理解的张青松向高院反映,请求依法办事、自由会见。法官回应,“希望你们理解,不要说是律师会见,就连法官去提审都得向专案组汇报,还得有人在场。”

“有很多案件都是因为无法会见导致案件没法完成,中途停止接手,退钱。这种情况越来越严重。”张青松说。

不能会见当事人的直接结果是辩护律师与当事人之间沟通不充分,影响辩护效果,容易造成冤假错案。庭审过程需要律师与被告人配合,庭审发问时的注意事项、庭审的基本程序、辩护思路的沟通,这些都需要在会见中商量。

按照法律的规定,对于不涉及国家机密的案子,犯罪嫌疑人在被采取强制措施并经侦查机关第一次讯问以后,就有权会见律师,但通常,这些权利的实现尤如对律师的恩赐。

中国政法大学法学院副教授何兵博士向媒体解释道,对于侦查机关而言,律师的及时介入可能成为侦查过程中的麻烦和绊脚石,因为嫌疑人获得了法律帮助,就可能对侦查方可能的违法侦查行为构成对抗和阻碍。更重要的是,律师的提前介入,还使辩护人可能获得充分的信息,从而对以后可能进行的公诉造成更大的麻烦。

说到“三难”、“五难”、“十难”,几乎每个刑事辩护律师都有倒不完的苦水。韩嘉毅谈到自己所经历的案例,戏称“每个案子都有一首歌”。有一次,他在看守所会见当事人,当时警察在场,不容许律师带电脑、卷宗,但是法院给的资料全部都是电子版。“会见途中,我给当事人讲法律规定,解释诉讼的3个阶段都没问题,可是一旦涉及到类似自首、立功、客观真实与法律真实、这个罪名如何规定这些字眼时,警察就以终止会见为由,打断了我。”

还有一次,庭审阶段,韩嘉毅所代表的被告方出示人证、物证,甚至警察带着被告人被刑讯逼供的书面证据出庭,最后也被忽略,“法官的陈词完全没理会这些证据”。

“现在公检法的行为,最恶劣的就是违反法律。”陈有西说,北海那个案子,法律明确规定不能够监视律师会见,但一个多月来,一直在监视,就是违法给你看。违法的行为又没有上级去制止。何况到了审判阶段,被告人属于法院的人,刑侦已经退出了。“北海这个事情是坏事变好事。这样一做,让全国人大看见了。原来我们这个现状是这样。所以下一步取消306条的希望就很大。”

“在中国,如果你很厉害,大家不是说你水平很到,技巧很高,而是说你胆子很大,大量做了伪证,”田文昌说,在西方国家,律师可以穷尽一切的技巧——只要是合法的——去保护当事人,甚至可以阻止真相被发现——通过一种技巧性的东西,通过一些程序性的规定,而我们如果去阻止他的话,他说你再说把你抓起来。人家是律师很厉害,他通过盘问,假定证人证词是真的,律师通过证人的职业行为瑕疵来攻破证词,而我国306条的规定使得律师根本没法发挥其技巧性。

田文昌的助手徐莹是位年轻律师,她戏称自己是上了刑事辩护的“贼船”,被影视作品中英美律师针锋相对、高智力的风采所迷惑,现实当中却发现步履维艰……

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