财新传媒
位置:博客 > 陈有西 > 《南方周末》评论员文章:《刑诉法》大修要优先保护人权

《南方周末》评论员文章:《刑诉法》大修要优先保护人权

方舟评论

限制警察权和检察权
 
刑诉法大修要优先保护人权
 
 
 
2011-08-26 10:03   南方周末
  
 

《南方周末》特约评论员 陈有西

刑事诉讼法十五年后第二次修改,即将提交人大审议。已到最后阶段,基本文本的讨论,仍然限于高层立法圈很小的范围。修改稿全文到现在都未公布,仅有参加立法活动的专家学者的零星透露。据参加过讨论的若干学者说,有进步,但不能抱太大期望。他们甚至认为现在尚不是修法的最好时期。但修比不修好,积跬步以行千里,小的积累,能积成大的突破。

修订稿已定型,不会大变,有意义的讨论都只能限于微观的条款了。但在上会期间,人大的审议仍然会涉及一些重大问题,从司法实践的角度,仍有几点宏观思考需要厘清。

刑诉法修改需要一种大局观,公安、检察和律师界要达成共识。毋须讳言,当前刑诉法修改中的一些改进,阻力主要来自于公安、检察和纪委系统。律师法经全国人大修改通过后,中国的刑事辩护领域的争议和摩擦就一直没有停止过。

律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,掺杂职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。

现在所有的争议点,都在于被告权利界线应保护到哪里;争议背后,就是警察权、检察权和律师权的争夺。律师权代表着潜在嫌疑人的基本权利,并不是律师自已的权利,律师只是民权的代言者。会见权、阅卷权、调查权、取证权、质证权、抗辩权、控告权、违法证据质疑和排除权,都体现了民权同犯罪侦查权、检察检控权这种公权的交锋。是打击犯罪优先,还是保护人权优先,是刑事诉讼法修改必须确定的一个大问题。

有人说,“打击犯罪就是为了保护人民”。那么打击中的误伤和冤案,是不是在保护人民?在打击过程中如何严格程序,限制滥用权力,保护民众的基本人权,并不能让位于“打击犯罪第一”。

律师的辩护权也是帮助公权查明真相,防止失误,实现不枉不纵,两者总体目标一致。同时,警察、检察官、法官也是公民,律师权其实也代表着他们的个人权益——现在公检法人员犯罪的比例也很高。因此,刑诉法修改必须摒弃门户之见,需要公安、检察、纪检机关的理解和支持。

当前修法,必须限制警察权和检察权,从各个细节保护公民权利。很多冤案,并非出于过失,而是一种故意。其原因,一是权力干预,二是金钱收买,三是人情关系,四是意气滥权。第五,才是水平失误。大量涉法上访,不是百姓刁蛮,而是因为司法未能实现正义。没有一件冤假错案不是歪嘴和尚念经,严重破坏法律程序造成的。如果刑事诉讼法中少一些模凌两可的条款,不给一些恶意执法者提供故意恶意执法的空间,刑事司法的现状就会更好一些。

由于公权强势,修法时很多良好的出发点,最后反而收获了跳蚤。老刑诉法的会见权、阅卷权,就是在97修法后才恶化的。这次修法,由于有了律师法后的一些实践较量,侦查权、检控权、辩护权的争夺点已十分清楚。如果不能坚守律师法的已有成果,进一步限制被告权、律师权的条款势必产生。

比如这次修法加强技术侦查权力,加强这类证据的法定效力,貌似为了限制口供的作用,防止刑讯逼供现象,但监听、监控手段如果法定化,对公民权利的保护可能是灾难性的。法制发达国家的技术侦查证据的运用有严格限制,而且有对人权的强势保护。一个城市装数十万监控头还成了正面政绩,这说明人的基本隐私权根本没被真正尊重。现成的教训是:高检全程审讯录像,花了这么多投入,并没有真正制约刑讯逼供现象。法庭基本上不放录像,即使放,也不是律师申请的要害时间的。如此一来,技侦手段收获的,不是限制违法审讯,反倒成了刑讯的遮羞布。

惟有真正将人的权利摆在高处,被告的各项权利、律师的各项权利等等,才可能有实质性的明确规定,吸收十五年来的实践成果,一些尖锐的矛盾,才有望通过这次修法,得到实质解决。

 

 

  《刑诉法》再修改需要观念突破

 

陈有西

 

供《南方周末》原文稿,今天南周已发表1700字

 

     刑事诉讼法的十五年后再次修改,已经到了将提交人大审议的最后阶段。基本文本的讨论,仍然限于高层立法圏很小的范围。修改稿全文到现在都没有公布,只是参加立法活动的一些专家学者有一些零星的透露。据已经参加过讨论的若干位学者感觉,有进步,但是不能抱太大的期望。他们甚至认为现在尚不是修法的最好时期。但是我的观点同主流观点一致,修比不修好,少许的进步,也是一种法制进步的记录和巩固。积蹪步以行千里,小的积累,能够积成大的突破。

     从时间阶段看,因为修订稿已定型,不会大变,有意义的讨论都只能是限于微观的条款了。但是在上会期间,人大的审议仍然会涉及一些重大问题,我还是想从司法实践的角度,谈几点宏观思考。

     第一,刑诉法修改需要一种大局观。需要公安、检察和律师界达成一种共识。毋须讳言,当前刑诉法修改中的一些改进,阻力主要来自于公安、检察和纪委系统。《律师法》全国人大修改通过后,中国的刑事辩护领域的争议和摩擦就一直没有停止过。刑辩实务中对律师的限制越来越多,李庄事件、北海事件比较全面地、非常形象地展示了这样一种现实。律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。毫无疑问,现在所有的争议点,都在于被告权利界线应该保护到哪里;而这种争议体现的,就是警察权、检察权和律师权的争夺。律师权代表着一种潜在嫌疑人、公民的基本权利,并不是律师自已的权利,律师只是民权的代言者。无论是会见权、阅卷权、调查权、取证权、质证权、抗辩权、控告权、违法证据质疑和排除权,都体现了一种潜在的嫌疑人即普众民权同犯罪侦查权、检察检控权这种公权的交锋。是打击犯罪优先,还是保护人权优先,是刑事诉讼法修改必须确定的一个大问题。我们一直以偷换概念的方法说,“打击犯罪就是为了保护人民”。而打击中的误伤和冤案,恰恰不是保护人民而是残害人民。在打击过程中如何严格程序,限制滥用权力,保护普众的基本人权,是不能用“打击犯罪第一”的概念涵盖的。从价值取向看,律师的辩护权也是帮助公权查明真相防止失误,实现不枉不纵,总体目标一致。同时,警察、检察官、法官,大范围上也是公民,律师权其实也代表着他们的个人权益。因为现在公检法人员犯罪的比例也很高。漠视被告权利的保护,有时恰恰也会害了他们自己。因此,刑诉法修改必须摒弃门户之见,需要公安、检察、纪委机关的理解和支持。

     其次,当前的修改趋势必须是限制警察权和检察权,大力加强嫌疑人权利的保护。近年中由于网络社会的到来,很多平面传媒时代一直隐藏着的问题得以暴露。这些重大冤案和事件,不是现在突然严重起来,或者突然被制造挖掘出来,而是一直在中国司法现状中存在的。我们由此可以看到,中国的司法现状确实是不容乐观的。我们的很多冤案,并不是一种过失行为,而是一种故意行为。其原因一是因为权力干预,二是因为金钱收买,三是因为人情关系,第四是意气滥权,第五才是水平失误。中国的大量涉法上访,不是百姓刁蛮,而是因为司法充满了各种诟病。而所有的冤假错案,没有一件不是钻法律空子,歪嘴和尚念经,严重破坏法律程序而造成的。如果刑事诉讼法中的很多似是而非的规定、模凌两可的条款,不给一些恶意执法者提供故意恶意执法的空间,我们的刑事司法的现状就不会如此糟糕。

    第三,要防止改劣,形进实退。由于中国的公权强势环境,我们很多的修法的良好出发点,到最后反而收获了相反的后果。种了龙种,收获跳蚤。象老刑诉法的会见权,阅卷权,就是在97修法后才恶化起来的。监视律师,以伪证判律师,以“只移送主要证据”为由不让律师阅卷,隐藏无罪证据,中国的律师辩护权都是在修法后恶化起来的。这次修法,由于有了《律师法》后的一些实践较量,侦查权、检控权、辩护权的争夺点其实已经十分清楚。如果不能坚守《律师法》已经有的成果,接受公安检察系统的一些落后保守观念,刑诉法进一步限制被告权、律师权的条款势必产生,有的会更加留有模棱的余地。比如这次设计中的加强技术侦查权力和这类证据的法定效力,貌似为了限制口供的作用,防止刑讯逼供现象,但是这种监听、监控手段如果合法化、法定化、普遍化,对中国的人权状况将会是灾难性的。法制发达国家的技术侦查证据的运用,是严格限制的,而且以人权的基本保护强势来控制着。象水门事件,象英国报业的窃听门事件,是会导致大人物倒台的。而中国,一个城市装数十万监控头,是作为正面政绩在鼓吹的,普通的街道大伯大妈们还是非常支持的。中国的人权常识、人的基本尊严权利,人的基本隐私权,根本没有被真正尊重。国民意识还没有进步到这一程度。在中国这样的环境下,一旦这种间谍手段合法化,就不单会将中国变成一个警察国家,还有可能变成一个特务国家。这不是危言耸听。而这种证据对证实犯罪的实际效果,则可能变种。高检全程审讯录像,化了这样多的投入,并没有真正制约刑讯逼供现象。因为中国的法庭基本上不放录像,而且放的也不是律师申请的要害时间的,都是选择好的。技侦手段收获的,不是限制违法审讯,相反成了刑讯的遮羞布。良好的设计,如果没有良好的措施,往往形进而实退,严重破坏中国的人权状况。

     第四,要解决一些已经发现的实际问题。近年中矛盾尖锐的一些问题,期望能够通过这次修法,得到实质性的解决。比如律师会见自由不受审批不受监视的权利、律师辩护期间不被侦查伪证的权利、律师在场权问题、律师起诉期间获得完整阅卷权问题、被告不得被迫自证其罪问题、证人保障出庭问题、证人不得被关押审讯问题、律师申请回避权问题、嫌疑人亲属有权聘请律师问题、大量增加取保侦查改变关押侦查问题、法庭必须实质性公开审判问题、取消审判委员会定案问题、不得内部请示未审先定问题、开庭后必须限期宣判问题、不得重复侦查不断连续新罪长期关押问题、死刑程序审判化问题、检察撤诉后严格禁止重诉问题、刑事程序不可逆问题、审限不得借口变通问题、死刑核准执行前应当公开宣告问题、违法证据排除明确写进判决书问题等等,都应当有实质性的明确规定。吸收十五年来的实践成果,防止再由各家用解释去进行扯皮。(8.24)

关于权力和权利的微博讨论:

 

 

陈有西回复@木岛主世界:高速摸胸门事件,就是公共权力侵犯到私人空间的例子。但是这个照片就是全国泄露流传了。当事人如果是在外国,会有起诉。而中国如起诉,这两人会被网民口水淹死。还有扫黄祼照也同样。公共空间和私人空间,并无必然界线。 //@木岛主世界:其实国外也有公共摄像头的。人在公共区域行事就

@陈有西律师在上海:法制发达国家的技术侦查证据的运用,是严格限制的,而且以人权的基本保护强势来控制着。象水门事件,象英国报业的窃听门事件,是会导致大人物倒台的。而中国,一个城市装数十万监控头,是作为正面政绩在鼓吹的,普通的街道大伯大妈们还是非常支持的。

 

陈有西回复@老赵ZXS:权力人的权利,就是他能够享有权力随心所欲。对于有些嗜权者来说,“权力欲”的实现也是一种“利”。 //@老赵ZXS:窃以为HERO所言更确。有西兄或许是笔误吧。权力中可以包含权利,权利中则并非一定包含权力。涉及公权机关时,似应更强调权力而非权利。

@陈有西律师在上海:律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。

回复@沙皮博客:正确。行政法上课时如果说不清,用这两词解释就明白了。 //@沙皮博客:陈老师,我正好看书看到,权力是power,权利是right。英语比中文翻译要好理解一些。

@陈有西律师在上海:律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。

陈有西回复@Hero_Guevara:行政法中,这两个概念的区别非常重要。往往用英语的两个词去厘清。公权其实是既有权力又有权利的。 //@Hero_Guevara:回复@陈有西律师在上海:i我能理解陈律师的用意,但如此解释似乎仍显牵强,对于行政机构来讲拥有的是公权力,他们公权力的扩大,就意味着公民私权利的进一步让渡。不

@陈有西律师在上海:律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。

陈有西回复@Hero_Guevara:不,他们也有权利。很多情况下,他们用权力来争取自己的权利。部门立法的很多动因是公权机构为了自己争权利。摄取各种权力自用,包括在他们的权利之内。 //@Hero_Guevara:陈律师这地方似乎用错了字,对于公安检察来讲应该用权力一词。

@陈有西律师在上海:律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。

回复@风清黛色远:这是谁都知道的常识,但是中国就是发生了。所以我们一直在说要落实宪法权利。中国的宪法不如警察局长的批示。 //@风清黛色远:我是门外汉。个人观点,赞同技术侦查从严及强势人权保护。但街头监控还是有作用的,只是管理和使用权限应控制在较严格的程序下,较高级别的专门部门。另有一

@陈有西律师在上海:法制发达国家的技术侦查证据的运用,是严格限制的,而且以人权的基本保护强势来控制着。象水门事件,象英国报业的窃听门事件,是会导致大人物倒台的。而中国,一个城市装数十万监控头,是作为正面政绩在鼓吹的,普通的街道大伯大妈们还是非常支持的。

 

经批准可以进行技术侦查

中国人大网 www.npc.gov.cn日期: 2011-08-25浏览字号: 打印本页 关闭窗口

  法制日报北京8月24日讯 记者陈丽平 今天被提请审议的刑事诉讼法修正案草案,明确规定了技术侦查、秘密侦查措施。

  据介绍,侦查活动是刑事诉讼的重要环节,也是及时打击犯罪的重要手段。

  根据实践需要,草案增加规定以下几个方面的内容:一是,规定对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件,利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料,应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施,有关单位和个人应当配合,并对有关情况予以保密。二是,规定为了查明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员实施秘密侦查。实施秘密侦查,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。三是,明确采取技术侦查措施、秘密侦查措施,控制下交付收集的材料可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据,如果使用该证据可能危及特定人员的安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施,必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

推荐 8