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四、关于一审判决书中不能证明被告有罪的证据

这部分证据共有7份。

第四类:不能证明有罪的证据,共1份。

12.通知证人出庭申请书证明,2009121日,李庄、马晓军就龚刚模案向重庆市第一中级人民法院提交了通知证人龚云飞、龚刚华、林丽(莉)、程琪出庭作证的申请。(律师依法申请证人出庭也成了有罪。这些证人根本没有被法院通知出庭,李庄也没有作为任何笔录,还不具备、没有确立“证人”身份。事实上本案没有开庭,这四人在李庄被抓后龚案开庭时也不是证人,根本不构成306条的影响主体。证人出庭前律师依法可以引导,今天控方所有证人都经过引导。当庭质证法官、检察、律师各方询问可以查明真相,就是为了抵消引导查明真相。不作笔录把证人带上法庭怎么成了犯罪?)

第五类:错误理解法律将合法行为理解为犯罪的认证共3份。

18.证人龚刚模的证言证明,公安机关依法办案,没有对他刑讯逼供,他以前在公安机关的供述是真实的。李庄、马晓军三次会见他的情形如下:李庄向他宣读了樊奇杭的部分笔录材料,说樊奇杭、张孟军、吴川江、付仕培在李明航被杀案的供述中没有受到刑讯逼供,李庄走到铁窗边靠近他小声地教他,在法庭上他必须说自己是被警察刑讯逼供了,并且假装演示被刑讯逼供的过程,李庄就提出对他的伤情进行鉴定。如果法庭不同意,李庄就会提出不再担任他的律师,法庭就会休庭。法院会让他在三天之内找到新的律师或者为其指定律师,这时候他必须拒绝另外委托和指定律师。李庄告诉他,如果他拒绝另外委托和指定律师,只能要李庄给他辩护,法院才开不了庭。李庄举例讲了在辽宁代理的一个涉黑案件就是用这种方法导致案件庭审拖了一年多的时间。李庄叫他在委托书上写下内容大致是“拒绝人民法院为我指定的辩护律师”。李庄叫他大声回答他是否被刑讯逼供的问话,胆子要大,还要把刑讯逼供的过程演示出来,以此来翻供;李庄告诉他,他的妻子程琪会出庭作证来证明他是被樊奇杭、李明航敲诈、并不想借钱给他们,要他配合程琪的说法;李庄告诉他在开庭时只承认非法持有枪支罪和行贿罪,其他均说不知道;李庄告诉他在开庭时候不要承认给樊奇杭40%的股份,并告诉他唐筱没有被抓到。1、律师对被告进行法律帮助和指导是法定权利和义务。2、被告不是“证人”不是306条的证人范围。3、龚刚模第一份检举口供即证明是自己先说被刑讯逼供。4、龚的口供和当庭作证存在大量矛盾和前后不一。5、龚为了保命讨好公安机关,有明显诬告自己的律师的事实。6、龚的手上伤痕鉴定明显证明有外伤。7、龚6月被拘留时的入监体检明确记录没有体表伤痕,龚说4月在海南自己摔伤明显是谎言,伤痕是被关押期间形成铁证如山。8、龚承认自己是黑老大,指使杀人、指使贩枪、指使贩毒、樊奇杭团伙成员全部听他的明显不符事实,他口供中承认当庭又一直否认,他为什么会作这些严重的自认有罪的口供?刑讯被逼乱供事实清楚。)

19.证人马晓军的证言证明,他与李庄三次会见龚刚模,会见前后听到和看到的内容如下:20091124日,李庄向龚刚模宣读了樊奇杭的部分笔录材料,告诉龚刚模说樊奇杭、张孟军、吴川江、付仕培在供述中没有提到龚刚模的名字;(律师有权核实真相组织辩护思路。)李庄教龚刚模在法庭上说李明航的电话号码是樊奇杭自己拿龚刚模的手机看的(同樊开庭陈述一致);李庄对龚刚模说从笔录材料中看出你受到刑讯逼供和诱供,李庄会申请对龚刚模作伤情鉴定(合法行为),如果法庭不同意,李庄就会提出不担任龚刚模的律师,法院会让龚刚模在三天之内找到新的律师,如果找不到,法院给龚刚模指定律师时,李庄叫龚刚模说不要法院指定的律师,只要李庄担任辩护律师,并让龚刚模在委托书上写下“我拒绝人民法院为我指定的辩护律师”;20091126日,李庄告诉龚刚模只承认律师根据查明事实告知被告权利恢复客观事实,完全合法)非法持有枪支罪和行贿罪,其他说不知道;李庄小声教龚刚模在庭审时说自己被警察刑讯逼供了,并让龚刚模假装演示被刑讯逼供的过程。(龚当庭说李是眨眼暗示不是小声说,小声说二米外也听不见,虚假口供完全暴露。)2009124日,李庄告诉龚刚模,保利公司从成立到现在,龚刚模第一不是法定代表人,第二不是股东,有什么资格把40%的股份给他人,(工商查明事实如此,律师有权告知)唐筱在逃。李庄告诉龚刚模在法庭上接受李庄的问话时就回答,不知道,不要多说了,言多必失;李庄对龚刚模说龚刚模在公安机关的供述对龚刚模很不利,如果不推翻以前的供述必死无疑(如实告知后果,律师职责)让龚刚模在庭上必须说被公安机关刑讯逼供了,被吊了八天八夜,吊得大小便失禁,说得越夸张越好。(证据证明系龚自己陈述了这些情节,李庄无法编造时间、地点、情节、名字、细节。律师有权利告知被告有当庭控告权、自我辩护权)龚刚模以前的供述都是因为被公安机关刑讯逼供形成的,以此来翻供,让以前的交代全部作废;李庄告诉龚刚模,龚刚模的妻子程琪会出庭作证来证明龚刚模是被樊奇杭、李明航等人敲诈,证明龚刚模不是黑社会,叫龚刚模到时按程琪的这种说法进行辩解就行了。当晚,他和李庄、龚云飞吃饭时,李庄对龚云飞说在会见龚刚模时已教会了龚刚模在法庭上说被公安机关吊了八天八夜,吊得大小便失禁,龚刚模就可以在法庭上翻供,以此推翻以前的供述。

20.证人龚云飞的证言证明,20091124日晚,他和李庄、马晓军、吴家友、龚刚华、王勇在五洲大酒店对面的陶然会馆吃饭时,李庄说会见龚刚模时给龚刚模讲了让龚刚模在庭审中翻供(不是翻供,而是要求其说出真相),让龚刚模说被刑讯逼供,李庄会要求法庭对龚刚模休庭验伤(合法辩护权)。吃完饭后,在高新区南方花园的逗号茶楼,他、龚刚华、林莉、李庄、吴家友继续谈龚刚模涉黑案的事情,提到龚刚模将保利公司40%的股份无偿划给樊奇杭的事情,李庄叫龚刚华去给保利公司的负责人和办公室人员打招呼,如果有警察找他们调查了解情况(已经进入审判阶段,侦查取证已经结束,公安无权也不会再去查这些问题,李庄岂会不知?明显虚假。),就对警察说保利公司与龚刚模无关,龚刚模不是保利公司的老板,保利公司的老板是唐筱。20091126日,他和李庄、马晓军、吴家友、王勇在重庆市第一中级人民法院背后的国际会所吃饭时,李庄说已给龚刚模说了,叫龚刚模在庭审时说遭到了警察刑讯逼供,并叫龚刚模在法庭上做出被警察刑讯逼供的夸张动作,李庄就提出要求验伤,法官不同意,李庄就离开法庭。李庄说让龚刚模签了只能聘请李庄做律师的委托书,法院只能让李庄做龚刚模的辩护律师。2009123日,在五洲大酒店801房间里,李庄对吴家友说,吴家友以前干过警察,最好能找几个办理龚刚模案的警察到庭上作证(李庄是在找目击证人作证查明刑讯真相,完全合法,没有要求警察伪证,也不可能傻到找不认识的警察帮助黑老大作伪证,完全是颠倒理解。而且这只是意图,没有找到、也没有出现过这样的“证人”,根本不符306条的要件。),证明龚刚模是被警察刑讯逼供而作出的口供,要是能够找到的话,花几百万元也值得;当日下午,他和李庄单独在五洲大酒店801房间时,李庄让他、程琪、龚刚华出庭作证,证明龚刚模是被樊奇杭、李明航敲诈,说明龚刚模不是黑社会。(李庄是为了还原真相,根本不是犯罪。所有这些证人都还没有成为证人。不符合306条的要件。一系列行为更加证明是无中生有找罪名办李庄,目的是为了掩盖严重的刑讯逼供行为不败露)

第六类:采信利害关系人孤证陷人入罪1份。

21.证人吴家友的证言证明,20091124日晚,他和李庄、龚云飞、马晓军。龚刚华及驾驶员在五洲大酒店附近的陶然会馆吃饭时,李庄说在会见龚刚模时示意龚刚模翻供,说被刑讯逼供,龚刚模看了李庄的眼神和动作后明白了,(合法会见完全可以直接对被告进行法律帮助,告知对刑讯逼供的控告检举权,何必用眼神暗示?吴家友作为当过警察的律师他不明白?明显是为了讨好公安作假证。审判阶段警察陪同,证明了律师会见权被公安机关监视严重侵犯。同时证明龚刚模今天当庭作证说三次律师会见都没有警察在场,完全是当庭撒谎进行伪证)龚刚模就说在警察讯问时遭到了刑讯逼供;饭后,他和龚云飞、龚刚华、李庄一起在南方花园的一家茶楼喝茶时,李庄让龚刚华去查保利公司营业执照和股份情况,让龚刚华给保利公司员工说保利公司的老板不是龚刚模而是唐筱(恢复事实);李庄第二次来重庆的第三天上午,他到五洲大酒店在李庄的房间见了李庄、龚云飞。李庄讲会见龚刚模时叫龚刚模说被刑讯逼供的过程,李庄一边说还一边给我们比划动作,说龚刚模表演被警察吊起,吊得大小便都流在裤裆里了;他和李庄第三次见面是在李庄回了北京五天之后,他到五洲大酒店李庄住的房间里和李庄见了面,龚云飞也在,后来马晓军也来了。李庄说龚刚模的口供很重要,只要在法庭上翻供,那么定罪就比较困难,在会见龚刚模的时候隐讳的给龚刚模说过,要在法庭上夸张的回答李庄的提问,说到有没有刑讯逼供的时候要大声的说被刑讯逼供了,而且还要做一些动作,让法庭和其他人相信,那么龚刚模的口供就不算数了。李庄说给龚刚模用打手势、递表情、反复问同一问题的方法暗示龚刚模说被刑讯逼供,龚刚模懂了,当时就说在警察讯问时被刑讯逼供了;李庄让他去找几个参加龚刚模审讯的或是看到龚刚模审讯的警察出来作证,证明龚刚模被刑讯逼供了,最好找几个参加龚刚模审讯的警察来出庭作证,李庄说要是能找到警察出庭作证,花几百万元也可以。当时龚云飞也在场。他没有去找。

第七类:牵强附会用无相关性证据 2份。

24、证人李小琴的证言证明,200911月下旬,她接到龚刚华的电话后到袁家岗奥运体育中心旁边的奥翔茶楼。龚刚华说能不能把保利公司关了,她说要同陈进喜、汪凌商量。她回保利公司给陈进喜和汪凌说龚刚华叫把保利公司关了的事情,他两人觉得不好办。她与陈进喜、汪凌又找到龚刚华,龚刚华就说不关门就让最早来保利公司上班的小姐走远点,多发些工资都可以。如果警察问保利公司的老板是谁就说是唐筱,不是龚刚模。公安机关在前几次对她进行询问的过程中,她说保利公司的老板是唐筱,是龚刚华教她这么说的,其实龚刚模至今都是保利公司的老板。保利公司所有的财务都是她负责管理,她在公司的地位仅次于唐筱了,如果有保利公司股权转让这事,她是不可能不知道的。(李庄是在查明事实。工商查档证明李庄这一行为是用客观证据证明真相,查明公安取得的虚假口供不实。这完全是合法行为。逼取口供说40%是龚的股份才是真正的伪证。)

25、证人汪凌、陈进喜的证言证明,龚刚华给他们及李小琴说如果警察问保利公司的老板是谁就说是唐筱,不是龚刚模。汪凌的证言还证明,保利公司的老板是龚刚模,他在前几次接受警察询问的过程中说保利公司的老板是唐筱,是龚刚华教他这么说的。(查明了工商股权登记事实,律师有权这样进行法律辅导。李庄根本没有违法进行伪证)

因此,一审法院认定的33份判决证据,没有一份能够证明被告人李庄有罪。

五、关于一审不釆信的辩方证据问题

一审法院对辩方证据采取了全部否定式。这是不公平和违法的。

关于中央台录像。取证主体是律师,不是记者。电视台播放某一事件的采访,是一种社会事实、客观事实。我们律师是对电视台播放的这一客观事实进行下载、刻录取证,完全属于《刑诉法》和《律师法》规定的合法取证行为,也符合证据理论的要件。一审不采信毫无道理。

关于法院委托的伤情鉴定结论。该证据已经不能排除刑讯逼供的合理怀疑,没有出现相反的证据可以证明龚没有被刑讯。相反入监体表检查记录体现了没有事先受伤、其他产生伤痕的可能。6月入监检查可以排除龚所称海南4月受伤的当庭伪证。伤痕原因应有鉴定人出庭作证解释。法官无权直接否定这种可能性。

关于龚案证据中八份夜晚审讯笔录证据。这是我们对控方证据的反用。是检察起诉龚刚模案卷中,法院复印交给李庄律师的,是控方作为龚案定罪证据的,取证主体都是公安局侦查员。这些证据来源合法,证据真实,完全有证据效力,同本案有直接关联性。八份审讯时间都是半夜和凌晨。可以直接证明本案警察证人笔录中“没有夜审,都是白天审讯,每次五六小时”是直接的伪证谎言。这样的证据法院有什么权利不认定?法庭的客观公正的立场到哪里去了?一审法院对这些证据不采信是明显违反法律的。

六、关于二审庭审的关键点

为了理清思路确定审判要查明的要点,我们采取排除法。

《刑法》306条法条规定的客观犯罪特征和行为对象有三,一是伪造证据,二是毁灭证据,三是影响证人。影响证人又可以具体细分。

首先,本案一审定性罪名是“辩护人伪造证据、妨害作证罪”。这是一个复合罪名、选择性罪名。本案中,经过审理,“妨害作证”情节一审已经没有任何事实和证据,这个选择性罪名部分,已经可以排除,不应出现在判决书中。只能定“辩护人伪造证据罪”,因此我们的审理焦点只要查明这一情节是否存在就够了。

其次,一审认定的李庄影响证人,经过审判,已经查明被影响的人,身份都不是证人。既不是控方180个证人中的任何一个,也不是辩方的证人。只是在寻找、物色、准备中的“意图”证人。没有一个已经可以落实为法庭证人。没有一份证言笔录,没有一个证人被法院通知而确定为证人。因此,身份都还不是证人。不构成《刑法》306条的“证人”这一要件。

那么,第三,我们法庭要查的,只留下一个问题:李庄的所有行为,只有影响被告。即影响被告龚刚模“翻供”和控告,是不是构成306条的犯罪? 法庭只要审查这一个焦点就够了。

我们下面来看事实。

龚刚模案20091120日提起公诉,李庄是在1124日第一次介入本案进行会见。这已经都是在审判阶段。侦查起诉阶段,李庄没有任何介入。一直到李庄被抓的1212日,李庄办案前后共十八天,只会见龚三次。因此,李的犯罪行为如果有,也只发生在这三次会见中,而且都是在警察陪同下,在看守所录像监控中。这时法院都还没有开庭。也就是说律师还根本没有举证。龚也没有当庭进行陈述。李庄什么证据都还没有形成,也没有提交一份证据给法院。这个阶段,说辩护律师已经发生了“伪证犯罪”,是十分可笑和荒唐的。为什么这样说?

刑案审判阶段,侦查、审查起诉都已经结束,控方证据都已经固定完毕,案件和被告、证人、证据都已经移交法院。也就是说国家法律给予公安、检察机关的指控证据准备,已经全部完成。案卷已经成册移送法院,所有证据已经固定完毕。这个阶段,法律规定是辩方进行工作的时段。即通过法院阅卷知道案情,获取控方证据副本,对被告口供、证人证言、相关证据进行审查、核实、质疑,其功能就是找出指控证据的漏洞,保护无罪的人不被追究,罪轻的人不被重判。这种审查,最重要的一环,就是向被告本人进行核对证实。这时候出示所有法院提供的副本的证据给被告进行询问和核实,都是合法的。所有证据都是可以向被告出示的,更不用说宣读告知。因为法庭上也是必须经被告审阅质证的。被告有权知道、必须知道、有权质证。

被告知道其他被告、相关证人的说法,确实有可能改变原供。但这种改变已经不可能影响原有在卷侦查证据,包括他已经向侦查机关作的口供。只会让法庭多一种判断座标。其新的辩解,只会让法庭更加全面的进行分析,不可能因为这种辩解而会误导法庭、导致错判。因为法庭的功能就是为了兼听则明,辩析各种说法,哪个更接近客观事实。指控证据已经固定好,不会因为被告知情、辩解而改变其固有含义。如果被告的辩解被法庭采纳,恰说明原侦查证据本身有问题,而不是因为被告的辩解。这种“有问题”不能靠抓律师、捂人嘴巴来补强。相反要保护这种辩解,高度重视这种相反说法,以便法官查明真相。辩解只起发疑的作用。这种宣读、核对、交叉审查,是每个刑案律师都必须做的。除非只收钱不办实事的律师、害怕被整只想自己安全而不顾被告利益的律师,才会不去做这一工作,而且这种律师肯定不可能真正辩到焦点上。因此,说律师会见被告时不能出示口供和证言给被告,是对《刑事诉讼法》基本知识的无知,根本不懂刑事诉讼制度,以及一种特权观念、专政观念、有罪推定观念。是直接违反《刑事诉讼法》的。因此,影响被告龚刚模的所有行为,都不可能构成辩护人伪证罪。

进入审判阶段后,公安机关侦查使命已经结束。在没有退查的情况下,按《刑诉法》已经无权插手本案。检察机关引用刑诉法147条,说他们有权请公安补证,这是错误将第三章“审查起诉”权利和第四章“审判”的界线搞错了。审查起诉阶段他们有两次退查权,都已经用光。审判阶段他们已经没有这种退查权。这样,警察和律师的工作区间不重合,根本不可能产生直接的矛盾和冲突。本案中李庄得罪警察导致被抓,完全是公安机关滥用职权侵犯律师权利造成的,在审判阶段律师会见时还来审批、监视、指手划脚。而我们的检察机关不但不去监督、纠正这种违法行为,反而说公安是对的,律师是错的。《刑诉法》第三章第四章白纸黑字写在那里,这不是出庭的“优秀公诉人”不懂法,而是出于特权观念的故意曲解。是“联合办案”同一立场造成的必然结果。

看守所不是侦查机关。他只是法定羁押场所。除了在羁押管理中附带对在押嫌疑人进行狱侦深挖犯罪,他没有对其他社会人进行侦查的权力和职能。更无权监视、侦查律师。看守所不是公安局,在我国,只是把看守所交由公安系统管理而已;在其他国家,也可以由其他司法机关管理。用看守所行使警察权力,监视律师、干扰律师会见、甚至动员罪犯来检举律师,这是中国特色的非常荒唐的现象。已经结束侦查的公安机关,也没有权利对审判阶段的律师,还进行监视性质的"陪同"。那种认为涉黑案可以特事特办的观念和所谓的规定,是直接违法的。任何部门无权违反《刑诉法》和“全国人大法工委、高法、高检等六部委规定”来自订政策,自搞一套。由于我们警察权力的长期侵越,使这种错误做法习惯成自然,违法成常态,提醒和制止其违法的律师,反而成了违法的、可以抓的。这就是本案事实和真相。

龚刚模案直到今天法院都还没有开庭。伪证罪,必须有个“证”。本案这个“假证”在哪里?律师还没有向法庭提交一份证据。如果一个律师尚在会见、尚在调查、尚在企图向证人取证,其行动就要由指控被告有罪的警察一方来监视和评价,来判断其会见行为、调查行为是不是合法、有没有伪证,并由其作出判断,而且是“该不该抓”的判断,一个被告的口供就可以把律师抓起来,那么,所有中国的刑事律师、公安机关不高兴看的律师,都可以被罗织成罪,立即抓捕。律师举证都没有进行,司法机关没有拿到任何的律师举证,证据的物质载体都没有产生,伪证“标的物”何在?他伪造了什么证据?

伪证罪的侵害客体是法庭判断。法庭举证都没有开始,他侵害了谁?影响了哪个法官?公安有没有权利去违法越权干预律师审判阶段的会见权和证人调查权?因此,这一阶段,根本不可能产生辩护人伪证罪。这是一个最简单的法律常识。但在重庆江北居然发生了。

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陈有西

陈有西

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京衡律师集团董事长兼主任,一级律师,兼职法学教授。杭州市律师协会副会长,中央财经大学法学院法律硕士导师、浙江工商大学法学院法律硕士导师、警察学院兼职教授。浙江大学中文系77级本科毕业,北京大学法律系高级法官(研究生)班结业。现为中华全国律师协会宪法人权委员会副主任,中华全国律师协会知识产权委员会委员,中华全国律师协会宣传联络委员会委员,浙江省公安厅法律专家委员会委员。中国法学会个人会员,法律文书委员会理事。曾在浙江省公安厅、省委政法委、浙江省高级法院任职。

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