本报记者 陈霄 朱雨晨

    广西北海4律师伪证案最新进展，杨在新律师已被北海市警方逮捕，其他3名律师取保候审。

    7月4日，援助律师团成员张凯在微博上发出真诚邀请，呼吁取保出来的3名律师能够站出来讲话。

    3名证人、4名律师，因同一起“伪证案”被采取强制措施，抓的抓，关的关，广西这起空前的4律师伪证案让刑法第306条这把悬在律师头顶的“达摩克利斯之剑”，再次成为关注的焦点。

    据全国律协的有关调查显示，1997年至2007年的10年间，已经掌握的因刑法第306条被追诉的律师多达140多人，但该调查尚有很多遗漏，实际数字更高，而最终被判定有罪的只有32起(其中大部分仍在申诉中)。

    这些律师被抓的时间节点，既有在开庭前、也有庭审过程中，包括庭审时当庭被抓和休庭之后被抓。究竟是什么伪证罪让律师如此防不胜防？

   《法治周末》为此邀请著名学者、律师，针对刑法第306条本身和之外的问题进行充分的讨论，试图寻找到开启未来的那把钥匙。

    赵秉志（北京师范大学法学院院长）：对于现行刑法典第306条第1款规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定，在现行刑法典颁布后，乃至在当前立法中都有很大争议。

    现行刑法典中可能还没有一条像这一款这样，会遭到一个行业如此集中、一致性地反对，而且也被提到是否有悖于适用刑法平等原则这样的高度，立法者恐怕对此也是始料不及的。

    这一现象值得从刑法立法和刑事政策两个维度进行反思。

    从该款的设置，可以推想，立法者会有两个动因：一是对律师行为的特别规制。二是现行刑法在立法中就被定位在统一刑法典这一规模上，那么就要求将所有的单行刑法以及附属刑法规范纳入到其中。

    但进一步分析，这两个可能的立法动因也都是值得推敲的。

    就第一个动因分析，正如有些论者所述，律师实施毁灭证据、伪造证据、妨害作证行为，其行为性质与一般主体实施这种犯罪没有质的不同，而就社会危害性来看也没有量的不同。这一点立法者也是予以肯定的，因为第305条、第307条第1款与第306条第1款规定的法定刑模式和轻重都是一致的。

    将辩护人、诉讼代理人作为特殊主体规定一个独立的犯罪，实际上就是针对律师而设，因为在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人角色的绝大多数是律师。即便立法者在修订刑法典时没有歧视律师的意思，但客观上法条表述所传递的信息却是不利于律师在刑事诉讼中执业的，就是说似乎会令人感到律师更容易毁灭、伪造证据，更容易妨害作证。那么，对于律师就应当予以更为严厉的刑事责任评价与制裁。

    可以想见立法者不可能有意传递这种信息，但这种误读确实是普遍存在的。这种误读不仅给律师在刑事诉讼中进行执业活动带来极大的心理压力，不利于开展正常的辩护工作，而且在公众心目中，尤其在执法、司法人员心目中对律师的职业信誉、社会形象会产生怀疑。

    刑法第306条第1款不仅在立法技术上有缺陷，在立法价值上也是有缺陷的。从实践中反馈回来的信息看，其社会效果是不好的。具体而言，在立法时所预见到的负面影响都在一定程度上出现了。

    据全国律协的统计，1997年至2007年的10年间，不止140多名律师被依第306条追诉，但仅有32起被判定有罪，其中还有很多在申诉。这在一定程度上导致全国各地刑事辩护数量锐减，个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的不良局面。

    可以说，该条造成的客观效果不仅体现对律师执业活动本身的不利局面，而且对整个民主法制建设也有一定程度的负面影响。

    这主要表现在以下三点：加剧了刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡；助长了有关司法机关对律师的职业性报复，恶化了控辩双方的正常关系；对律师事业的发展产生显著的消极作用。

    从总体上而言，刑法第306条第1款的立法价值是负面的，因此有必要在适当的时候，由国家立法机关予以修改或者删除。

    刑法第306条来源于刑诉法第38条，后者是在1996年刑诉法修订时增加的。其入法的背景，是律师办理刑事案件时提前介入侦查和审查起诉阶段，使公安、检察院两家对此如临大敌。

    博弈的结果，刑诉法中增加了第38条。1997年刑法修改时，相应增加了刑法第306条。增加这两条的目的是为了对律师加以制约和限制。

    所以，刑法第306条首先是歧视性条款。

    实践当中，大部分情况是这样，一旦律师调查证人证言发生变化以后，侦查机关或公诉机关立即回过头来找证人去核实。

    那么，这对证人产生的直接威胁就是两次证词肯定有一次是伪证，那你就必然承担伪证罪的责任。而你为什么说假话，只有两种可能，要么是你自己说的，要么是律师唆使的。

    在这种情况下，绝大部分的证人包括被告人，为了保护自己，就会说是律师唆使的。

    实践中，真正引诱、威胁证人作伪证、当事人作虚假供述的绝大多数未必是律师。既然如此，那为什么单把律师列出来？因为在有的人眼里，律师就是为“坏人”辩护的，跟当事人是一伙的。

    其次，刑法第306条还有明显的引导性作用。

    它的实际后果更严重在哪里？不仅是引导抓律师，在案件办理过程中抓律师，实际上是破坏了整个辩护环境，既中断了被抓律师的辩护活动，也让别的律师不敢充分辩护，致使所有的辩护作用都被削弱和抵消。

    另一个严重后果就是辩护律师不敢去调查取证。调查取证是律师辩护的一个重要内容。而这么多年来，全国的辩护律师一提调查取证都是恐慌至极，敢于调查取证的律师微乎其微。有的地方甚至明确规定，律师不能调查取证。这种现象极其严重地妨碍辩护职能的发挥，是造成冤假错案的重要原因，是非常可怕的。

    刑法第306条表面上限制和侵犯了律师的权益，严重挫伤了律师的积极性，但这都是次要的。更重要的是，它实际上限制和剥夺了被告人的辩护权，破坏的是整个刑事辩护制度，最终毁坏的是司法公正。

    韩嘉毅（全国律协刑事专业委员会秘书长）：实际上，在刑法第306条的威胁下，使得刑辩律师被迫放弃取证，保护自己；也使得刑事诉讼这种控辩平衡的格局被彻底破坏。

    换一个角度讲，如果侦查机关所有取得的证言都是真实可信的，就不用开庭审理，直接依照侦查机关的证言来定性、判案就得了。

    从这个角度看，既然要开庭、并且还要质证，那就应该让律师从不同的角度质疑侦查机关取得的证言才对，包括提出相反的证据。

    律师找证人的目的就是因为律师认为证人的陈述有问题、需要他如实作证，要问他是不是这么回事？你为什么这么说？你要讲清理由。

    那么，如果证人原来的证言确有问题，就必然改变说法。只有这样才有真正的质证、真正的辩护、才有助于法院查明事实、适用法律。

    田文昌：如果证言一律不能改变，律师的辩护也就没有意义；而证言一旦改变，律师就会陷入危险。这实际上是一种两难的悖论。

    韩嘉毅：再从律师的司法实践的角度上看，利用刑法第306条抓律师的情况在不断的扩大化。抓律师的时间上有开庭前的、有开庭过程中的、也有开庭后的；从是否做调查的情况来看，调查证人的律师被抓、没有调查证人仅因为被告人改变供述，律师也被抓。总之，只要言词证据上有问题，律师就有危险。

    可以肯定地讲，每一个刑辩律师对于庭外接触证人都怀着万分的恐惧和小心。如果法庭对于律师申请证人出庭能够予以理睬，确保证人出庭、并且以当庭陈述为准，谁还会冒险取证？

    每一次律师被抓都不是只有单一的责任方，这使得被抓的律师感到格外恐惧，而这种恐惧也深深地影响着更多正在从事刑事辩护和将要从事刑事辩护的律师。

    北京在不久前就发生了这样的极端案例，由于被告人当庭翻供，律师当庭拒绝辩护。

    这种现象的产生，实际上是不断出现的辩护律师被抓的个案引发的恶果。发展下去还有可能出现更极端的案例，律师在看守所一听当事人要改变之前的供述，他就说“我不干了，我要退出”。

    田文昌：这可以说是从根本理念上对刑事辩护制度的轻视或者否定，整个社会并没有从根本上认识到刑事辩护制度的作用是为了维护司法公正。

    在西方，古罗马时期就有辩护的雏形，中世纪就有刑辩律师，而中国的律师辩护制度只有30年。

    由于中国的律师辩护制度历史太短，在这种情况下，人们对律师的概念是非常淡漠的，甚至是非常排斥的。

    现在的理念对律师的认识还不够深刻，尤其司法界最典型，包括司法界以外的公众和官员们，甚至律师界本身也有些律师还没有完全搞清楚。所以，这也是这些年我大声疾呼律师定位问题的一个重要原因。

    这种情况下，理念完全是拧着的，你律师是干嘛的？根本没有认识到律师是维护司法公正的一个重要力量，认为你就是捣乱的，是节外生枝的。

    回到我们的话题上，以侦查为中心，只要侦查完了，“菜”端到桌上来，你就得吃。连提个异议、滋味不好都不能说。这从根本上否定了律师制度，是非常危险、可怕的。

    韩嘉毅：虽然我们的传统理念不能容忍律师合法对抗，但我们目前的立法实际上试图改变这种理念。

    比如，在一个人被国家追诉时，为了防止国家权力的滥用、维护稳定的社会秩序，一方面通过立法限制国家行使权力，另一方面通过立法保护、增加被告人的权利，使原本不平等的两者有了公平对话的基础。只不过这样的立法理念没有被很好的理解和执行。

    从法理上的根源去理解，一个被告人受到刑事追究，他必然有防御心态，必然要选择狡辩、甚至说假话，必然要选择对自己有利的陈述。被告人没有自证其罪的义务。被告人翻供，就把责任归责到律师身上，并追究律师的责任，这就是用传统理念代替法治精神。

    经济利益不高，回旋空间不大，再加上防不胜防的“306条大棒”，刑辩路越走越窄是必然的。律师们“趋利避害”也很正常。只是，对于一个正致力于建设法治的国家来说，律师纷纷回避刑案绝不正常。

    怎么样去保护这样一支力量，这样一支队伍，从不断爆发的个案当中理性思考，站在人权保护的一方维护和实现国家法治的目标，这是我们必须思考的重要问题。如果不能让更多的刑辩律师回到刑辩舞台上，刑事辩护率再低一些，就根本谈不到“刑辩律师在刑事诉讼中的地位和作用”。当有律师参与的刑事辩护的案件成了个别案件时，纳税人也就是当事人的基本权利、人权怎么样得到保护、司法公正怎么样得到彰显，就更看不到了。

    田文昌：如果从根本上改变刑辩律师的处境、提升刑辩律师的地位、转变对刑辩律师的理念，这的确是一个艰难、漫长的过程。

    但刑法第306条是一条标志性的立法，由于它的引导性作用导致这么多律师身陷囹圄，只有取消，才能消除这一负面作用，从这个角度来讲，一定要废除。

    废除就意味着告诉人们，律师的地位应该受到尊重，律师作用应正确对待，不应该这么乱搞了。这种提示性作用，是不可忽视的。

    当然从根本上解决问题，还不仅是刑法第306条的问题，还涉及其他很多方面，但刑法第306条首先应当取消。

    刑法第306条的基础是源自刑诉法第38条，这一次刑诉法修改，司法部和全国律师协会都提出明确具体的书面意见，强烈呼吁取消刑诉法第38条。取消了刑诉法第38条，刑法第306条才能相应取消。

    经考察，在国际上，两大法系没有任何一个国家在立法上有类似第306条的规定，这样的规定与联合国《关于律师作用的基本原则》规定的基本理念是相冲突的。

    韩嘉毅：真正认识到律师队伍在整个司法当中的作用、积极和进步的意义，维护人权的重要作用和价值，这种理念的改变，是一个相当难的过程。长期以来，无论是理论界、还是实务界，都在争论是以尽快提高司法队伍理念来抑制立法不足更为彻底，还是尽快健全立法来限制理念落后误读立法更实际。面对刑辩律师目前的执业状况，我更倾向于从制度设计这个角度上来避免法律被恶意地理解和执行。

    实体法的改变任重道远，实体法上的误读防不胜防，所以我们应当从程序法上去探索如何加以限制，避免法治理念被一次次破坏。

    比如说，像医疗行业认定医疗事故一样，律师协会也应有认定律师违反职业道德、职业守则的前置程序，只有律师协会从律师行业发展、律师群体的社会价值、律师的法治作用的角度衡量在个案中的律师行为之后，作出责任认定，才能决定是否走司法途径追究律师。律师协会的自治行为可以从更高的社会法治建设角度思考问题。

    还有，能不能从司法上、立法上严格禁止发生冲突、“战争”双方中的一方成为裁判员，所有涉及律师追究的案件都要异地管辖。让司法机关滥用权力的成本变大、风险变大。他就会考虑是不是要滥用司法权力。

    再有，从程序角度设定，认定伪证罪必须等到律师办理的案件审判结束之后，法院查实了伪证事实之后，司法机关提请律师协会审查办案律师行为性质。

    所有的制度设置一定要让律师回到刑辩队伍当中去，通过制度设置来引导理念。如果简单地废除刑法第306条，而没有其他制度加以保护、救济等，即使废除了也没有用，还会有刑法第307条或其他的罪名来追究律师。

(本文来源：法治周末)