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二、指控吕军伟受贿罪不能成立
 
本案侦查立案是因为徇私枉法。附带牵出了两节受贿情节。经过审查证据和事实经过,我们认为本案受贿罪部分证据严重不足、无法认定。吕军伟受贿罪不能成立。

《起诉书》指控了两节轻微受贿问题,第一节受贿事实根本不存在,第二节则属于无权钱交易的一般人情往来的礼卡,没有权钱交易,情节显著轻微,至多只构成违纪。

(一)关于林杰一节的受贿只有孤证,事实不能成立。

检察院《起诉书》指控吕军伟受贿林杰人民币1.5万元、港币2万元,只有林杰的不确定的孤证,吕从未承认,也没有其他目击、知情的证人证言,更没有任何存取款的客观物证,根本无法定案。

针对第一笔1万元现金,在林杰的笔录中,提到是在2007年农历十二月二十九,由于吕军伟在华联超市买东西,遂联系吕军伟到华联超市门口送给吕军伟8条香烟及现金1万元(详见2010年1月20日林杰的讯问笔录第3页)。而审查吕军伟的笔录,提到“我说我刚吃好晚饭,刚准备去散步,他叫我在楼下等他一下”,“我说这样不好的,这个钱拿回去,香烟我留下。我把钱丢给林杰的时候,林杰也没有说什么”(2010427日吕军伟讯问笔录第3页)。显然,不仅仅吕军伟从未承认收到过这1万元钱,甚至连当时送钱的地点都存在相互矛盾,而检察院仅单凭林杰一个人的供述,显然无法认定吕军伟受贿1万元的事实。

针对检察院认定的其余两次分别受贿1万元港币及5000元人民币的事实更是缺乏相应的证据支持。在整个案卷材料中,只有林杰的一份询问笔录提及上述2万元港币及5000元人民币,检察院就认定受贿的情节成立,实属荒唐。在没有相关证据予以佐证,更没有吕军伟的承认,简单定罪,更加彰显了检察院在办理本案过程中一直推行的有罪推定原则,而不重视证据的错误思想观念。

因此,林杰行贿一节,根据孤证无效、疑罪从无、有利于被告原则,应认定不能定案,应当排除。

(二)胡关妙送购物卡事实存在,但只有几千元,情节轻微不构成犯罪

《起诉书》指控胡关妙赠送给吕军伟十张杭州大厦的购物卡,吕军伟转送给某某市公安局长某同行。价值有一万元。

对于这一情节,我们根据事实和证据分析如下。

第一,卡的金额总数事实不清,只能从低认定几千元。

吕军伟交代收过胡的卡,里面大概几千元。但吕从未去查询,春节直接转送给了某市公安局长某同行,给他孩子买点礼品,不知道里面多少钱。除此,只有后续的某同行等的后续环节的证言和鉴定,而这些证据链是断裂的,无法认定这十张卡就是吕转送的卡,无法证明有一万元。

我们分析一下某同行和他所在的局纪委证言的矛盾性。

1、         某证人的交纪委的情节存在疑问。不合情理。

某证人同吕是十多年的朋友,都是基层第一线的公安局长,平时一直有礼尚往来。吕自述,他们从1997年开始就有互相拜年,过年时都送过红包。对于这样的交情,最多是不要卡当场退回,已经很凶了,绝不会将这样的好朋友的卡去交给纪委。更不可能当天就交给公安局纪委。这只有同没有交情的托情办事当事人的礼品才会这样处理。因此这不可信。另外,某证人说的两件请托的事,都不是他的公安局管辖范围,吕军伟作为一个公安副局长,为什么会找无关权力的人去送礼托情?因此这一说法同样不可信。

2、         上交礼品卡记录单同某证人的证言互相矛盾。

按某证人局长今年4月8日的证言,他是2009年9月29日收到吕送的卡,当天就交给了本局纪委副书记。但是,某证人的证言中说:“后来我发现包里除了化妆品还有一些虫草补品。国庆节我回到金华后,我就跟我老婆讲这是吕军伟拿来的,我要求我老婆拿比这化妆品补品更贵的东西还给他。”“我老婆买了四条中华烟、燕窝和两瓶五粮液亲自交到吕军伟手里,我爱人说吕军伟当时脸上还显得很不高兴。可见:1、他是把吕送的东西拿回家的。2:时间是国庆节。3、事后进行了同礼价值退还。但是他又说当天929日把10张卡交给了本局纪委。因此,第一,同一批礼品,既然要准备退回,就不可能一部分带回家而一部分交纪委;第二,既然是要比原礼品价值更贵的退回,那么不是同化妆品虫草等值退回,应该把一万现金这些卡的价值也附加上去退回;不可能只退小头而不退大头,或者把大头交纪委小头去退回,这除非是要故意搞人留个罪证才会这样做;第三,既然国庆节把礼品都带回金华,不可能在当天929日就已经将卡上交纪委。因此,这个证言矛盾点太明显,基本不可信。

3、         记录单没有编号,真实性原始性值得怀疑。

按照浙江省公安厅规定的上交礼品登记单,每一笔必须有编号。但这份提取自该局纪委的《礼品、财物上交单》(存根联)上没有编号,可以随时补填。无法证明是2009年9月上交。而且上交回执是空白,无法证明是某证人上交。没有回执,等于没有上交证据,交了白交,这违反纪检上交的规则。

4、         礼品卡跨年度张冠李戴无法形成证据链。

按照纪委办事规则,上交礼品必须每年结清上交。但是,这十张被认为是2009年9月29日上交的卡,没有体现在2009年度的公安局的上交礼物汇总单上。直到2010721日检察院去调取,一直放在纪委处。这无法证明就是2009年9月吕军伟送的卡。因为登记无编号,年底无汇总,价值无登记,根本不具备排他性的可能。这些调取的卡,无法证明就是吕军伟送的卡,因为吕军伟一直说几张卡几千元,从来没有说过有一万元。由于提取对象不具备排他性,不能排除合理怀疑,因此送杭州大厦的鉴定也就失去证据链基础,无法作为价值依据。

同样,关于胡关妙的送一万元杭州大厦卡给吕的证言,也无法证明。因为,胡被纪委关押过。他的口供交代是在2009年12月17日;吕军伟的口供是2010年3月23日;检察院找某证人谈话笔录是4月8日;调取购物卡是7月21日;鉴定是8月2日。这个卡的事情是纪委时就知道的。但是并没有作为一件事情去查,所以拖了近8个月。但是胡关妙的说法同吕军伟的说法一直就对不起来,吕军伟一直认定是只有几千元;胡关妙吃饭时送的也只是说几千元;他转送给某证人时也只是说给小孩买衣服的几千元卡。吕的口供稳定,从来没有变化。无法就以胡的一人口供来定量。

因此,关于一万元卡的证据链断裂,特别是纪委提供鉴定的卡是隔年的,没有礼品单编号的。不能作为认定就是吕军伟的卡的证据。吕军伟收受吴关妙一万元卡的基本事实不能以定,只能按疑罪从轻、有利于被告的原则,认定几千元。

(三)从受贿构成要件看,不符合犯罪构成

吕军伟没有利用权力为胡关妙办过什么事,没有权力交易。所谓帮助开脱赌博行为,并没有任何事实发生,也没有承诺帮助。胡关妙赌博案,“由于涉案人员没有全部到案。局里有个规定,由徐峰局长、我、其他办案人员集体讨论决定,还没有处理”(详见2010年3月19日询问笔录第3页)。吕军伟没有利用其职权帮助过胡关妙。只是觉得是一般的礼尚往来。吕军伟还两次去公司找胡关妙退还购物卡,由于没有找到所以没有退还。后来转送某同行,也没有太当回事。吕说碰到时用钱还他。

(四)从主观认识看,双方都没有将之当成行贿受贿。从吕之后转送他人看,也没有把这几张卡视为一种行贿受贿,只是作为一种普通人情往来,没有查询就转送了,根本没有当回事。这在当前社会现实中已经很普遍,不单是公务员,企业和一般市民这样的行为也常见。如果按这样追究,已经没有安全的官员。

因此,对于胡关妙的这一情节,事实不清,证据不充分,证据链断裂,无法确定。只能从低认证几千元礼品,属于纪律作风问题。情节轻微,可以按违纪处理,而不能按犯罪情节处理。

受贿罪,是以利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财务并为他人谋取利益的行为。权钱交易是受贿罪的本质特征,行为人没有利用职务上的便利收受财务,不构成受贿罪。

这两节“受贿”,是检察机关侦查“徇私枉法”罪的副产品,是查徇私枉法无法成立后,再“挖”其他罪名、而“查”了八个月的“成果”。但是同样无法确定被告有罪。如果这样的情节也要去追究,而判掉一个基层的公安负责人,是确有点过分的。针对吕军伟近十个月的侦查,事实证明了吕是一个经得起查、比较廉洁的公安一线负责人。某种程度上反而为吕军伟洗清了罪名,还了其清白。

审判长、审判员:

对于这样的一个案件,却经过了长达八个月的羁押,移了三个看守所,神秘地作为一个“永康涉黑包庇大案”来办,是很发人深思的。如果这样的公安局基层领导要被追究刑责,这样的事实也构成“徇私枉法”,那今后第一线的公安干警将深陷恐惧,无法办案。这样追究的社会效果是很差的,也是无法服众的。本案的事实已经非常清楚,不管是徇私枉法罪还是受贿罪,都是经不起法律的推敲的,不仅证据上严重不足,根本没有系统完整的证据链,甚至连最基本的犯罪嫌疑人的自认都没有。试问,在这样的一个证据体系之下,如何定罪,如何使犯罪嫌疑人信服,又如何让广大基层一线公安干警信服?

本案虽然不大,但却有极大的影响力,作为一名基层公安局副局长,如果可以这样随意被判刑,一旦公开之后,又将成为社会讨论的一个热点。我们不管这个案件的原因和背景,我们只针对案情事实,对事不对人,也没有办法去考虑其他的复杂因素。我们只期望法院能够客观独立地作出分析,对历史负责,对社会公信力负责,对事实和法律负责,作出公正的判决,判决吕军伟无罪。

 

以上辩护意见,恳请法院慎重审查采纳。

 

 

京衡律师集团事务所

 

陈有西 律师

邬晓东 律师

 

2010年9月1日

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陈有西

陈有西

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京衡律师集团董事长兼主任,一级律师,兼职法学教授。杭州市律师协会副会长,中央财经大学法学院法律硕士导师、浙江工商大学法学院法律硕士导师、警察学院兼职教授。浙江大学中文系77级本科毕业,北京大学法律系高级法官(研究生)班结业。现为中华全国律师协会宪法人权委员会副主任,中华全国律师协会知识产权委员会委员,中华全国律师协会宣传联络委员会委员,浙江省公安厅法律专家委员会委员。中国法学会个人会员,法律文书委员会理事。曾在浙江省公安厅、省委政法委、浙江省高级法院任职。

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